Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2008 по делу n А32-7349/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-7349/2007-47/85

06 февраля 2008 г.                                                                              15АП-901/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Балыковой Е.И.

при участии:

от истца – представитель Микишев Антон Викторович, паспорт 03 05 767676, выдан отделом внутренних дел Крыловского района Краснодарского края, доверенность от 09.04.2007 г.

от ответчика – директор Саруханян Домин Дивинович, паспорт выдан ПВС Елизавтинского округа г. Краснодара 03.06.2003 г., представитель Краснолуцкий Михаил Петрович, паспорт 03 03 025433, выдан УВД Центрального округа г. Краснодара, доверенность от 19.07.2007 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Южно-Российский Стройсервис" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2007 г. по делу № А32-7349/2007-47/85 по иску Общества с ограниченной ответственностью "Окна Трайпл" к Обществу с ограниченной ответственностью "Южно-Российский Стройсервис"

при участии третьего лица- ООО "Группа компаний "Зеленые листья"

о взыскании задолженности, пени, принятое в составе судьи Волкова Я.Е.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Окна Трайпл» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Южно-Российский Стройсервис» о взыскании основной задолженности по договору субподряда № 246/11 от 28.11.2006 г. в размере 501 154 руб.04 коп., задолженности по дополнительному соглашению к договору от 19.02.2007 г. в размере 199 681 руб.17 коп.., пени в размере 20 704 руб.99 коп., а также экономии подрядчика в размере 299 063 руб.76 коп. ( с учетом уточнений, произведены истцом  в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д. 77).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2007 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Судебный акт мотивирован доказанностью исковых требований по существу и по размеру.

ООО «Южно-Российский Стройсервис» обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что судом не принято во внимание, что работы по договору субподряда осуществлены истцом ненадлежащим образом, нарушены требования технической документации,   ввиду чего ответчик понес убытки.

ООО «Окна Трайпл» представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ссылается на необоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 16.01.08г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований на предмет спора привлечено ООО «Группа компаний «Зеленые листья», являющее заказчиком по договору от 31.10.06г. с ООО «Южно-Российский Стройсервис» на выполнение работ по прокладке наружных тепловых сетей  от отопительной котельной  ООО фирма «Барит» до незавершенного строительства здании, расположенного по адресу г. Краснодар, ул. Северная-Октябрьская, д. 326/183».

В судебное заседание 3-е лицо не явилось, о времени и месте рассмотрения дела уведомлено надлежащим образом.

        Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению частично по следующим основаниям.

         Как следует из материалов дела, между ООО «Окна Трайпл» (Заказчик) и ООО и ООО «Южно-Российский Стройсервис» (Подрядчик)  заключен договор  субподряда  № 246 от 28.11.06г. на выполнение  работ по бестраншейной прокладке двух каналов стальной трубы диаметром 426 мм методом горизонтального направления  бурения протяженностью 72 м каждый канал на объекте «Реконструкция незавершенного строительства здания –творческие мастерские литер А под/А по адресу: г. Краснодар, ул. Северная-Октябрьская, д. 326/183».  В соответствии с п. 2.1.2 договора Подрядчик обязуется  обеспечить  производство и качество  всех работ  в соответствии с действующими нормами и техническими условиями. В соответствии с п. 2.1.5 договора по окончании всех работ Подрядчик представляет заказчику  акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки выполненных работ по форме КС-3. Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что общая стоимость работ составляет 2 00 217 руб. 80 коп. (в том числе НДС-18%). Договором установлен следующий порядок расчетов: 1-й платеж: предоплата 60% в размере 1 200 000 руб. ( в том числе НДС 18% в течение 3-х банковских дней  с момента подписания настоящего договора); второй платеж остаток  40% от общей стоимости работ в размере 800 217 руб. 80 коп. ( в том числе НДС 18%) в течение 3-х  банковских дней с момента подписания актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки стоимости  выполненных работ по форме КС-3.  Согласно п. 4.3 договора стоимость работ является предварительной и может быть изменена с учетом фактически выполненных работ. Согласно п.5.3 договора работы считаются принятыми  с момента подписания  сторонами  актов приемки выполненных работ по форме  КС-2 и справки  стоимости выполненных работ по форме КС-3. Заказчик в течение 3-х рабочих дней  с момента предоставления актов  формы КС-2  и справок  по форме КС-3 обязан осмотреть результат работ и подписать указанные документы. либо, либо дать в письменном виде мотивированный отказ от подписи- п.5.4.  Если заказчик не подпишет акт о приемке выполненных работ либо не представит в адрес подрядчика мотивированный отказ от приемки выполненных работ в течение срока, указанного в п.5.4 настоящего договора, объем выполненных работ будет считаться выполненным.   Пунктом 6.4 договора установлено, что при просрочке оплаты работы, Заказчик уплачивает Подрядчику  пени в размере 0,01% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 10%.

          Истец выполнил работы, предусмотренные договором по прокладке трубопровода протяженностью 120 м. Общая стоимость работ составила 1 701 154 руб. 04 коп., которая  подтверждается  актом о приемке выполненных работ формы КС 2  от 20.02.07г. и справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС 3 от 20.02.07г.  Фактически срок выполнения работ подрядчиком сдвинулся из-за несвоевременной оплаты заказчиком суммы аванса 1 200 000 руб. по платежному поручению № 432 от 23.01.07г.

    Ответчик от приемки работ и подписания актом выполненных работ отказался.

     19.02.07г. между сторонами подписано дополнительное соглашение, в котором подрядчик обязался выполнить  дополнительные работы, не предусмотренные договором по затяжке стальной трубы диаметром 426 мм, протяженностью 60 метров на объекте: «Реконструкция незавершенного строительства здания –творческие мастерские литер А под/А по адресу: г. Краснодар, ул. Северная-Октябрьская, д. 326/183». Стоимость дополнительных работ определена в размере 199 681 руб. 17 коп. В соответствии с п. 3.2 дополнительного соглашения, во всем остальном подлежат применению условия договора от 26.11.2006г.

       Истец выполнил работы, предусмотренные дополнительным соглашением на общую сумму  199 681 руб. 17 коп.,  направил ответчику для подписания  акт о приемке выполненных работ формы КС 2 от 20.02.07г. и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС 3 от 20.02.07г.

   Однако, ответчик от приемки работ и подписания актов выполненных работ также отказался.

Считая, что ответчик нарушил свои обязательства по своевременной приемке и оплате выполненных работ, истом заявлен настоящий иск.

Судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца о взыскании задолженности   по договору 501 154 руб. 04 коп., и задолженности по дополнительному соглашению от 19.02.07г. в сумме 199 681 руб. 17 коп.

   В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляются актом,  подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписи акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. –п.4 ст. 753 ГК РФ.

Согласно статье 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Истцом в обоснование заявленных требований представлены акты выполненных работ от 20.02.07г. по договору и дополнительному соглашению на сумму 1 701 154 руб.04 коп. и  199 681 руб.17 коп. с отметкой, что заказчик  от приема работ и подписи акта отказался.     

В обоснование своих возражений на иск ответчик указал, что оплата не произведена, в связи с тем, что работы произведены истцом с нарушением технической документации, а именно патрон, куда в последствии должна быть проведена труба, проложен  с изломом 168 градусов, который не может являться допустимым, что видно на топографической съемке и определено  начальником ОИИ ЗАО «Проектный институт «Нефтепроект И.А. Потапенко  в заключении от 27.02.07г.

 Истец ссылается на то, что заключением, выданным Потапенко И.А. от 04.10.07г. установлено, что  при протягивании трубы в патрон, данный излом не отразится на пропускной способности теплотрассы, в связи с чем, работы выполнены надлежащим образом. 

В судебном заседании судом апелляционной инстанции был допрошен в качестве свидетеля Потапенко Игорь Анатольевич, который пояснил, что указанными заключениями подтвердил, что угол излома патрона составляет 168 градусов, и если удастся провести трубу, пропускная способность теплотрассы нарушена не будет. Потапенко И.А. также указал, что местоположение трубы было нанесено на топографический план после проведения полевых замеров. То, что патрон  имеет изгиб, было определено графическим способом. В его компетенцию не входит давать заключения по качеству произведенных истцом работ, а только фиксация объекта на план.

Указанные обстоятельства учтены судом апелляционной инстанции. Однако, из материалов дела усматривается, что фактически ответчиком работы приняты. В настоящий момент объект функционирует по назначению.

 Ответчиком не представлены доказательства своевременного обращения с претензией о качестве работ, не представлены доказательства того, что были проведены работы по перекладке кожуха и патрона в соответствии с технической документацией. Кроме того, ответчик в судебном заседании пояснил, что Заказчиком  ООО «Группа компаний «Зеленые листья» от него как генподрядчика все работы приняты.

Доводы о том, что по дополнительному соглашению истцом были произведены работы, фактически по устранению допущенных им недостатков судом не принимаются. В дополнительном соглашении от 19.02.07г. к договору № 246/11 от 28.11.06г. стороны указали, что оно заключается  дополнительные работы, не предусмотренные договором,  указаны работы по затяжке  трубы диаметром 426 мм протяженностью 60 метров. Доказательств, что были направлены требования по перекладке кожуха  и патрона ответчиком не представлено.

Судом первой инстанции установлено, что платежным поручением № 432 от 23.01.07г. ответчиком произведено авансирование заказанных работ, в связи с чем  истцом обосновано заявлена ко взысканию сумма задолженности по договору 501 154 руб. 04 коп. и 199 681 руб. 17 коп. по дополнительному соглашению.

Довод ответчика о том, что в связи с некачественными работами, произведенными истцом он понес убытки в сумме 1 240 416 руб. 78 коп. судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку  документально надлежащими доказательствами не подтвержден.

Взыскивая заявленную истцом ко взысканию неустойку суд первой инстанции  руководствовался статьей 330 ГК РФ, согласно которой неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная  законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.         

Однако, суд не учел следующее. В соответствии с п.6.4 договора ответственность заказчика  в виде уплаты пени 0,01% за каждый день просрочки, предусмотрена при просрочке оплаты работ. В связи с указанным, начисление  истцом пени за несвоевременное внесение ответчиком аванса, при отсутствии произведенных работ, неправомерно. Последствием несвоевременного перечисление аванса может повлиять на сроки выполнения подрядчиком работ, ответственность за которые может быть возложена на просрочившего заказчика.  Также судом апелляционной инстанции установлено, что при расчете пени истцом из основной суммы долга не исключен НДС 18%, что не соответствует действующему законодательству.

На основании изложенного, пеня подлежит взысканию в сумме 10 364 руб. 84 коп., начисленная на сумму долга по договору и дополнительному соглашению без учета НДС 18% за период просрочки  с 24.02.07г. (в соответствии с п. 4.2 договора)  по 11.09.07г.(период заявленный истцом (л.д. 77).

         Взыскивая заявленную истцом сумму 299 063 руб. 76 коп. в качестве экономии подрядчика суд руководствовался статьей 710 ГК РФ, согласно которой в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работ, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене,  предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

   Однако, судом не были учтены следующие обстоятельства. Из материалов дела следует и подтверждено в судебном заседании, что фактически работы произведены истцом в меньшем объеме,