Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2009 по делу n А53-20014/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-20014/2008-С4-55

05 февраля 2009 г.                                                                              15АП-7969/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей Л.А Захаровой, Н.Н. Смотровой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО «Росток»: Приходько Игорь Юрьевич (паспорт № 60 08 062742, выдан Отедлом УФМС России по РО в Советском районе г. Ростова-на-Дону 28.09.2007г.) по доверенности от 22.01.2009г.,

от ИФНС по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону: Кабачек Максим Игоревич (удостоверение УР №357685, действительно до 31.12.2009г.) по доверенности от 23.05.2008г. №07/13296,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Росток»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11 ноября 2008г. по делу № А53-20014/2008-С4-55

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Росток»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, принятое судьей Ерёминым Ф.Ф.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Росток» (далее – ООО «Росток») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону (далее – ИФНС по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 06 октября 2008г. о привлечении ООО «Росток» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 30000 рублей.

Решением суда от 11 ноября 2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается совершение обществом административного правонарушения. Налоговой инспекцией соблюдена процедура привлечения общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Росток» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что акт проверки является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку сотрудники налогового органа не вправе проводить контрольные закупки. Проверку проводили сотрудники ИФНС Октябрьского района, а постановление о привлечении к административной ответственности вынесено ИФНС по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону. Согласно данным фискального отчета во время проверки был пробит чек на 48 рублей и он выдавался покупателю. ООО «Росток» не было извещено надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении; явившийся на составление протокола представитель по доверенности не был допущен сотрудниками к рассмотрению акта проверки; о времени и месте рассмотрения дела ООО «Росток» не извещалось; письма вручались продавцу Духовой, суд не выяснил является ли продавец представителем юридического лица. Утеря или невыдача чека на сумму 48 рублей является малозначительным нарушением, размер наказания не соответствует тяжести нарушения.

Представитель ООО «Росток» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить требования о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности. Пояснил, что на рассмотрение акта приходил сотрудник общества с доверенностью, которого не допустили к рассмотрению акта. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении законный представитель общества не извещался. Кроме того, налоговыми инспекторами была проведена контрольная закупка, однако налоговые инспекторы не наделены полномочиями на ее осуществление. При покупке пачки сигарет был пробит кассовый чек, но он не был выдан. Таким образом, состав административного правонарушения отсутствует, поскольку чек был пробит.

Представитель налогового органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным. Пояснил, что по объяснениям продавца чек не был пробит в связи с тем, что продавец отвлеклась. Корреспонденция направлялась по юридическому адресу организации, сведениями об ином адресе налоговая инспекция не располагала. 14.09.08г. направлена повестка о вызове на 25.09.08г. и получена 16.09.08г. обществом, таким образом общество было извещено надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Протокол был отправлен обществу 29.09.08г. с повесткой о вызове на 06.10.2008г. Проверка была проведена сотрудниками иной районной инспекции по поручению УФНС по РО. Сигареты были куплены в личных целях сотрудником налогового органа, а не в рамках контрольной закупки, это была проверка выдачи контрольно-кассового чека.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, на основании поручения №328 от 03.09.2008г. Управления ФНС по Ростовской области сотрудниками ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону проведена проверка соблюдения законодательства РФ о применении контрольно-кассовых машин при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов использование платежных карт на объектах, расположенных на территории Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону.

В ходе проверки налоговыми инспекторами составлен акт №142198 от 03.09.2008г., в котором зафиксировано следующее: предприятием ООО «Росток» производится торговля сигаретами в принадлежащем обществу киоске, расположенном по адресу: ул. Добровольского, 30/2, д. 9. При покупке сигарет «Вирджиния уно» по цене 48 рублей была уплачена сумма 500 рублей, продавцом Тайбаева О.О. сдача выдана в сумме 452 руб., кассовый чек не выдан по причине непробития.

Также от продавца были отобраны объяснения от 03.09.2008г., в которых Тойбаева О.О. указала, что при покупке налоговым инспектором сигарет «Вирджиния уно»  стоимостью 48 руб. деньги были ей получены, товар и сдача выданы, но чек пробит не был по причине того, что она отвлеклась ан проверку правильности выданной сдачи с купюры в 500 руб.

25 сентября 2008г. по результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении №001680, в котором установлено, что в киоске, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Добровольского, 30/2, продавцом Тойбаевой О.О. ООО «Росток» осуществлялись наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой машины при продаже сигарет «Вирджиния» на сумму 48 руб., что выразилось в фактическом неприменении ККМ. В результате чего был нарушен п. 1 ст. 2 ФЗ от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт». Ответственность за данное правонарушение предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Протокол составлен в отсутствие законного представителя ООО «Росток», извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола (почтовое уведомление о вручении повестки сотруднику ООО «Росток» Духаревой от 16.09.2008г. – л.д. 33, 35).

06 октября 2008г. и.о. начальника ИФНС по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону вынесено постановление о привлечении ООО «Росток» к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 руб. Постановление вынесено в отсутствие представителя ООО «Росток», извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (почтовое уведомление о вручении протокола об АП с повесткой сотруднику ООО «Росток» Духаревой от 29.09.2008г. – л.д. 30, 32).

Считая незаконным постановление ИФНС по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону от 06.10.2008г., ООО «Росток» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.           

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 5 ФЗ от 22.05.03г. №54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВАС РФ №16 от 31.07.2003 г. «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовых машин», под неприменением контрольно-кассовой машины следует понимать, в частности, - фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата.

Материалами дела (актом проверки от 03.09.2008г., подписанным продавцом общества Тойбаевой О.О., собственноручными объяснениями продавца, отчетом контрольно-кассовой машины, протоколом об административном правонарушении - л.д. 40, 41, 43) подтверждается, что в момент покупки сотрудником налоговой инспекции продавцом ООО «Росток» не был пробит и выдан покупателю кассовый чек, что составляет объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Таким образом, наличие в действиях ООО «Росток» объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, является доказанным.

ООО «Росток» как юридическое лицо, осуществляющее денежные расчеты,  является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ. С субъективной стороны правонарушение характеризуется виной в форме умысла или неосторожности. Имея возможность для соблюдения установленных законодательством требований об обязательности применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, ООО «Росток» не обеспечило выполнение обязательных требований по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов в принадлежащем обществу киоске.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности ООО «Росток» не представлено. Таким образом, ИФНС по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону вынесено законное и обоснованное постановление о привлечении ООО «Росток» к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы общества о  допущенных проверяющими при проведении проверки процессуальных нарушениях, как неподтвержденные материалами дела.

Так, ООО «Росток» указывает, что акт проверки является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку сотрудники налогового органа не вправе проводить контрольные закупки.

Право налоговых органов проводить проверки организаций и индивидуальных предпринимателей на предмет применения ими контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов закреплено в статье 7 Закона № 54-ФЗ. При этом названным Законом не предусмотрено, что такие проверки должны совершаться только на основании проверочной закупки, проведение которой возможно исключительно в рамках Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В данном случае в материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Закона № 54-ФЗ налоговой инспекцией проводилась именно контрольная закупка. Законом № 54-ФЗ не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары и получать услуги в целях проведения проверки. В материалах дела не имеется данных о возвращении купленного товара и получения налоговой инспекцией денежных средств (что является неотъемлемым элементом контрольной закупки). Следовательно, приобретая сигареты «Вирджиния», сотрудники налоговой инспекции выступали в роли обычных покупателей,