Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2009 по делу n А53-12151/2008. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК),Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-12151/2008

06 февраля 2009 г.                                                                              15АП-271/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Потаповой С.С.

при участии:

от общества: представитель Грицихин Я.В. по доверенности от 16.12.2008г.

от университета: не явился, извещен (уведомление № 63644)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Селена-фарм"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 ноября 2008г.  по делу № А53-12151/2008

по иску общества с ограниченной ответственностью "Селена-фарм"

к ответчику государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Ростовский государственный медицинский университет Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию"

о взыскании реального ущерба в размере 211300 рублей, процентов в размере 20348 рублей,

принятое в составе судьи Пильтенко С.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Селена-фарм" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к  государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Ростовский государственный медицинский университет Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию"  (далее - медицинский университет)  о взыскании   211300 рублей, внесенных в качестве обеспечения заявки по лоту № 2   на участие в открытом аукционе на поставку продукции медицинского назначения, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 20348 рублей (уточненные требования).

Решением суда от 18.11.2008  в удовлетворении иска отказано. При этом суд исходил из того, что  материалами дела подтвержден факт осведомленности общества как победителя конкурса об условии конкурсной документации  относительно  предоставления обеспечения исполнения контракта в размере 30% от его цены, однако такое обеспечение участником конкурса не было предоставлено. Кроме того,  материалами дела не подтверждено, что  общество фактически располагалось по адресу, указанному в конкурсной документации,  в связи с чем, не был подписан контракт. В связи с признанием истца уклонившимся от заключения государственного контракта, ему не может быть возвращена денежная сумма, внесенная в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе.

В апелляционной жалобе истец просит решение отменить, удовлетворив исковые требования. По мнению заявителя, вывод суда первой инстанции о том, что общество правомерно признано  заказчиком уклонившимся от подписания государственного контракта, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Представитель общества пояснил, что для получения банковской гарантии (обеспечения исполнения контракта) необходимо подтверждение наличия  обязательства (государственного контракта). Поскольку проект контракта обществу не был направлен, представить обеспечение исполнения контракта не явилось возможным.

Представителем общества в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  заявлен отказ от исковых требований в части взыскания процентов в размере 20348 рублей. Общество просит принять отказ от исковых требований и в указанной части прекратить производство по делу.

Оценив правомерность частичного отказа от иска в соответствии с требованиями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  проверив полномочия лица, заявившего ходатайство об отказе от иска, апелляционная инстанция не усматривает процессуальных препятствий к принятию частичного отказа, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц, в связи с чем, частичный отказ от иска подлежит принятию судом.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

На основании изложенного, исковые требования о взыскании с университета  внесенных в качестве обеспечения заявки денежных средств в размере 211300 рублей приняты судом к рассмотрению, в остальной части исковых требований  производство по делу подлежит прекращению.

Медицинский университет, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил, направил в суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменений, а также ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции и удовлетворено.

В связи с изложенным, университет считается извещенным надлежащим образом, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение в части взыскания процентов подлежит отмене, в указанной части производство по делу подлежит прекращению в связи с отказом от иска. В части отказа во взыскании с университета  внесенных в качестве обеспечения заявки денежных средств в размере 211300 рублей  судебный акт подлежит отмене,  в указанной части исковые требования подлежат удовлетворению. В остальной части судебный акт следует оставить без изменений ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что в целях размещения заказа по закупке одноразовой продукции медицинского назначения для оказания высокотехнологичных видов медицинской  помощи для клиники  университета    медицинским университетом было проведен открытый аукцион.

В соответствии с требованиями части 5 статьи 32  Закона №94-ФЗ, части 8 документации об аукционе (л.д.23-24), пунктами 6.1., 8 информационной карты (л.д.30, 32)   ООО «Селена-фарм» внесло денежные средства в размере  211300 рублей (без НДС)  в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе в размере 5% от суммы лота № 2, что подтверждается платежным поручением от 26.11.2007г. № 1 (л.д.41).

В соответствии с протоколом от 29.11.2007г. № 3 (л.д.43)  заседания единой комиссии по размещению заказа   в форме открытого аукциона   по лоту №2  ООО «Селена-фарм» признано победителем как участник, предложивший наиболее низкую цену контракта – 3190630 рублей.  Участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта (3211760 рублей), признано ООО «Медицинская сервисная компания «Берег».  Начальная цена контракта по лоту № 2 составила 4226000 рублей.

Письмом от 20.12.2007г. № 15, отправленным обществом 20.12.2007г. и полученным медицинским университетом 27.12.2007г. (л.д.35-37) общество просило сообщить, в связи с чем университетом не направлен в его адрес проект государственного контракта.

25.12.2007г. медицинским университетом в адрес общества было направлено уведомление от 21.12.2007г. № 216/108 (л.д.33-34) с указанием на то, что по результатам аукциона по лоту № 2 общество было признано победителем; университетом были подготовлены и отправлены обществу по электронной почте и факсу   уведомление и проект контракта, поскольку вручить указанные документы нарочным не представилось возможным по причине отсутствия общества по указанному  в заявке юридическому адресу; по указанным телефонам  нет ответа (факс в режиме автоматического приема сообщений); 20.12.2007г. представители общества не явились для подписания контракта и не представили обеспечение исполнения контракта. В связи с изложенным, общество признано уклонившимся от заключения государственного контракта.

Письмом от 29.02.2008г. № 23 (л.д.38-39) общество просило университет возвратить перечисленные обществом в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе денежные средства в размере 211300 рублей, а также уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами. 

В соответствии с решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 15.04.2008г. (л.д.81-84) комиссия по контролю в сфере размещения заказов установила, что по итогам проведения медицинским университетом аукциона ООО «Селена-фарм» признано победителем, однако проект контракта и протокол аукциона обществу в установленный срок (не позднее 02.12.2007г.) передан не был. Медицинский университет не представил документального подтверждения направления в адрес общества протокола аукциона и проекта контракта посредством почтовой связи, из журнала переданных университетом факсограмм следует, что посредством факсимильной связи указанные документы направить обществу не представилось возможным по причине сбоя связи. Из пояснений представителя медицинского университета следует, что после проведения аукциона директор ООО «Селена-фарм»  присутствовала на приеме у ректора университета по вопросу заключения контракта.   На основании изложенного УФАС по РО установило, что в связи с тем, что медицинским университетом не был передал обществу  проект контракта в соответствии с частью 7 статьи 37 Закона №94-ФЗ,  ГОУ ВПО «РостГМУ Росздрава» неправомерно признало ООО «Селена-фарм» уклонившимся от заключения контракта.    Решением также установлено, что 22.12.2007г. медицинский университет заключил с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, контракт № 1209, который исполнен до 25.12.2007г.

В соответствии с частью 5 статьи  32 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее -  Закон № 94-ФЗ)  заказчиком, уполномоченным органом может быть установлено требование о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе. При этом размер обеспечения заявки на участие в аукционе должен составлять пять процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения заявки на участие в аукционе, такое требование в равной мере распространяется на всех участников размещения заказа и указывается в извещении о проведении открытого аукциона и в приглашении принять участие в закрытом аукционе.

В части 7 статьи 37 Закона № 94-ФЗ указано, что при проведении аукциона заказчик, уполномоченный орган в обязательном порядке осуществляют аудиозапись аукциона и ведут протокол аукциона, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени проведения аукциона, об участниках аукциона, о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), последнем и предпоследнем предложениях о цене контракта, наименовании и месте нахождения (для юридического лица), фамилии, об имени, отчестве, о месте жительства (для физического лица) победителя аукциона и участника, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта. Протокол подписывается заказчиком, уполномоченным органом, всеми присутствующими членами аукционной комиссии в день проведения аукциона. Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых остается у заказчика, уполномоченного органа. Заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола передают победителю аукциона один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

В частях 1 и 2 статьи 38 Закона N 94-ФЗ указано, что в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 настоящего Федерального закона или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.       В случае уклонения победителя аукциона или участника аукциона, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта, денежные средства, внесенные ими в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются.

Таким образом, по смыслу приведенных норм, для признания общества уклонившимся от заключения контракта, следует установить факт соблюдения университетом требования, установленного  частью 7 статьи 37 Закона N 94-ФЗ, о передаче обществу заказчиком в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона одного экземпляра протокола и проекта контракта. 

В настоящем случае протокол № 3 заседания единой комиссии по размещению заказа, которым    ООО «Селена-фарм» признано победителем открытого аукциона   по лоту №2,  подписан 29.11.2007г. (л.д.43). Таким образом, медицинский университет был обязан в срок до 04.12.2007г. (1, 2 декабря 2007г. – нерабочие дни) передать обществу один экземпляр протокола и проект контракта.

Наряду с изложенным, доказательств направления медицинским университетом проекта контракта материалы дела не содержат. Доводы о направлении проекта контракта посредством электронной почты и  факсимильной связи документально не подтверждены. Напротив, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 15.04.2008г. (л.д.81-84) университет признан нарушившим, в том числе, часть 7 статьи 37, часть 1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ.   Решение от 15.04.2008г. университетом не обжаловано.

Ссылка суда первой инстанции на осведомленность общества относительно