Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2014 по делу n А32-38236/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                     дело № А32-38236/2013

25 апреля 2014 года                                                                                        15АП-3577/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2014 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Войцешко И.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: индивидуальный предприниматель Башкаев А.К.; представитель по доверенности от 25.03.2014г. № 23АА2925811 Шахиджанова Е.В.;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Башкаева Альберта Каитбиевича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.02.2014 г. по делу                                        № А32-38236/2013 по заявлению индивидуального предпринимателя Башкаева Альберта Каитбиевича о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю, г.Краснодар от 31.10.2013г. № 564104-Б о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю,

принятое в составе судьи Шкира Д.М.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Башкаев Альберт Каитбиевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) от 31.10.2013г. № 564104-Б о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 800 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17 февраля 2014 года оспариваемое постановление в части назначенного наказания изменено. Суд уменьшил размер административного штрафа до 450000 рублей.

Решение мотивировано доказанностью наличия в действиях предпринимателя состава и события вменяемого ему правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности, отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

 Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и удовлетворить заявленные требования, сославшись на то, что помещение, в котором работала иностранная гражданка, было сдано по договору аренды другому лицу, срок договора аренды составляет менее 12 месяцев, в связи с чем его регистрация в органах УФРС не требуется.

Таким образом, предприниматель полагает, что не является субъектом правонарушения.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В отзыве на апелляционную жалобу УФМС России по Краснодарскому краю не согласилось с доводами предпринимателя, указав на то, что факт совершения правонарушения предпринимателем Башкаевым А.К. подтверждается объяснениями иностранной гражданки, протоколом и постановлением в отношении неё; объяснениями свидетелей; фототаблицами, протоколом об административном правонарушении в отношении Башкаева А.К.

Через канцелярию суда поступило ходатайство управления о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя, а также отзыв на апелляционную жалобу.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения рейдового мероприятия по контролю за соблюдением миграционного законодательства 09.10.2013г. в г.Туапсе на Центральном рынке города в павильоне, расположенном по ул.Г.Петровой, д. 11, около входа в крытый рынок, около 09:30 часов была выявлена гражданка Узбекистана Турдибаева Н.И., 07.09.1988 года рождения, осуществляющая трудовую деятельность без разрешения на работу в Российской Федерации. Данная иностранная гражданка занималась продажей, выпекаемых там же мучных изделий.

По результатам проверки административным органом составлен протокол об административном правонарушении от 22.10.2013г. № 564215.

Рассмотрев материалы проверки, заместителем руководителя управления вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 31.10.2013г. № 564200-Б о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении на него административного штрафа в размере 800 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился  в Арбитражный суд Краснодарского края с соответствующим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток; на юридических лиц - от четырехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

В силу статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Из материалов дела следует, что на основании свидетельства о государственной регистрации права от 23.11.2012г. предпринимателю на праве собственности принадлежит магазин, расположенный по адресу: г. Туапсе, ул.Г.Петровой, д. 11б.

В ходе проведения рейдового мероприятия по контролю за соблюдением миграционного законодательства 09.10.2013 в г.Туапсе на Центральном рынке города в павильоне, расположенном по ул.Г.Петровой, д. 11, около входа в крытый рынок, около 09:30 часов была выявлена гражданка Узбекистана Турдибаева Н.И., 07.09.1988 года рождения, осуществляющая трудовую деятельность без разрешения на работу в Российской Федерации. Данная иностранная гражданка занималась продажей, выпекаемых здесь же, мучных изделий.

Согласно объяснениям иностранной гражданки она выполняла данную работу по договоренности с предпринимателем ежедневно с 08.00 час. до 18.00 час. за 400 рублей в день.

В силу статьи 16 Трудового Кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В соответствии со статьей 67 Трудового Кодекса Российской Федерации, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Факт привлечения к трудовой деятельности предпринимателем гражданки Узбекистана Турдибаевой Н.И. подтверждается ее же объяснением, протоколом об административном правонарушении и другими материалами дела.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, материалами дела установлено, что предприниматель с целью осуществления своей предпринимательской деятельности допустил незаконное привлечение к трудовой деятельности в торговом объекте, гражданки Республики Узбекистан Турдибаевой Н.И., не имеющей разрешения на работу.

Довод заявителя о том, что помещение, в котором работала иностранная гражданка, было сдано по договору аренды другому лицу, является необоснованным, поскольку противоречит иным представленным в дело доказательствам, наряду с которыми суд оценивает указанный договор. Объяснениями самого работника, как и свидетелей, подтверждается, что на работу принимал именно предприниматель Башкаев А.К. Кроме того, суду не представлены доказательства реальности представленного договора аренды. На вопрос суда предприниматель пояснил, что арендатором является его близкий друг, который не обладает статусом индивидуального предпринимателя. Также указал, что доказательств оплаты за аренду торгового павильона не имеет.

Учитывая обстоятельства совершения правонарушения, суд критически относится к данному договору и оценивает его как используемый предпринимателем способ избежать административной ответственности. При этом суд учитывает, что в отношении иностранного гражданина, осуществлявшего трудовую деятельность у Башкаева А.К., имеется вступившее в законную силу постановление Туапсинского городского суда от 10.10.2013г., которым также установлены обстоятельства, которые могут быть приняты судом наряду с иными доказательствами по делу.

При изложенных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является верным.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности не установлено, производство по делу велось в соответствии с нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как видно из материалов дела, повесткой от 21.10.2013г. предприниматель был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 22.10.2013г. Указанная повестка получена предпринимателем.

Протокол об административном правонарушении от 22.10.2013г. № 564215 составлен в присутствии предпринимателя.

Постановление по делу об административном правонарушении от 31.10.2013г. № 564104-Б также вынесено в присутствии предпринимателя.

Срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности административным органом не нарушен.

Судом апелляционной инстанции не усматривается оснований для квалификации указанного правонарушения в качестве малозначительного и применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.

Постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях, или в законах субъектов Российской Федерации об административных