Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2014 по делу n А53-21619/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-21619/2013

15 мая 2014 года                                                                                 15АП-4123/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2014 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Кандыбка А.И., паспорт, доверенность № 5 от 02.04.2014

от ответчика: представитель Демидова Н.Н., паспорт, доверенность от 14.05.2014, представитель Тахо-Годи А.А., паспорт, доверенность от 14.05.2014

от третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "РостАстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.01.2014 по делу № А53-21619/2013 (судья Рябуха С.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "РостАстрой" (ИНН6164298884, ОГРН 1106164003593)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Росстрой" (ИНН 6150040998, ОГРН 1046150003052)

при участии третьего лица государственного учреждения "2-й центр заказчика - застройщика внутренних войск МВД России по Северо-Кавказскому региону Российской Федерации"

о взыскании убытков

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РостАстрой" (далее - истец, подрядчик) обратилось  в Арбитражный суд  Ростовской области   с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Росстрой"  (далее - ответчик, заказчик) о взыскании 28 884 265 рублей 48 копеек  убытков.

Исковые требования мотивированы тем, что договор субподряда N 149/11 от 09.08.2011 является незаключенным, расходы истца по выполнению работ и закупке материалов должны быть компенсированы ответчиком не по условиям договора и подписанным актам  выполненных работ формы, а по фактически произведенным подрядчиком затратам.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от  30.01.2014 в иске отказано.

Общество с ограниченной ответственностью   "РостАстрой" обжаловало решение суда в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. По мнению заявителя жалобы, вывод суда первой инстанции о существовании договорных правоотношений между сторонами не является обоснованным, поскольку не учитывает отсутствие соглашения сторон по существенным условиям договора строительного подряда - предмету, цене и срокам выполнения работ; ни предмет договора, ни цена договора строительного подряда не были согласованы ни в тексте договора, ни в приложениях к нему. 

По мнению заявителя жалобы,  расходы подрядчика по выполнению работ должны быть компенсированы    заказчиком не по условиям договора и актам формы КС-2, а по фактически произведенным затратам; сумма фактически произведенных затрат на 28 884 265 руб. 48 копеек превышает уплаченную заказчиком сумму.

Суд первой инстанции не принял во внимание, что ранее согласованные сторонами документы по выполненным работам были занижены по себестоимости и подведены под суммы по договору генерального подряда, заключенному между ответчиком и третьим лицом. При таких обстоятельствах,  суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленного обществом "РостАстрой" ходатайства о назначении финансово-экономической экспертизы для определения себестоимости выполненных обществом "РостАстрой" работ.

В отзыве на апелляционную жалобу общество "Росстрой" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества "РостАстрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении по делу финансово-экономической экспертизы для установления себестоимости выполненных обществом "РостАстрой" и принятых обществом "Росстрой" работ в период с августа 2011 года по февраль 2013 года по строительству блок секций 1/6, 1/7, 1/8, 1/9 литера 1 на объекте: "Жилой квартал на 45 000 кв. м в микрорайоне "Октябрьский" г. Новочеркасска Ростовской области", а также для установления себестоимость выполненных обществом "РостАстрой" и не принятых обществом "Росстрой" работ в период с январь 2013 года по февраль 2013 года по строительству блок секций 1/6, 1/7, 1/8, 1/9 литера 1 на объекте "Жилой квартал на 45 000 кв. м в микрорайоне "Октябрьский" г. Новочеркасска Ростовской области" в соответствии с существующими нормативами и финансово-экономической документацией.

Представители общества "Росстрой" в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленного обществом "РостАстрой" ходатайства о назначении по делу финансово-экономической экспертизы.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При разрешении заявленного обществом "РостАстрой" ходатайства о назначении по делу финансово-экономической экспертизы для установления себестоимости выполненных обществом "РостАстрой" строительных работ апелляционный суд установил следующее.

Данное ходатайство заявлялось обществом "РостАстрой" при рассмотрении дела в суде первой инстанции; в удовлетворении данного ходатайства было отказано.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В соответствии с частью 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Доказательство является относимым, если в результате его исследования могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Из указанных норм следует, что ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы подлежит удовлетворению только в том случае, если в результате экспертного исследования по обозначенным заявителем вопросам будут получены сведения о фактах, которые входят в круг обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Из материалов дела следует и вступившими в законную силу судебными актами по делу №  А53-9694/2013 с участием тех же сторон установлено, что в ходе выполнения работ и подписания актов формы КС-2 в исполненной части договор субподряда N 149/11 от 09.08.2011 считается заключенным, подрядчик о необходимости увеличения согласованной в актах сметной стоимости строительства и материалов заказчику не сообщал и работы не приостанавливал до выяснения вопроса об оплате работ и материалов по иной стоимости нежели цен указанных в двусторонних актах. Не исполнив свою обязанность по согласованию с заказчиком необходимости применения иной стоимости работ и материалов нежели той, которая уже была согласована сторонами в подписанных двусторонних актах формы КС-2 подрядчик лишился права требовать оплаты этих работ и материалов  по иной (более высокой) стоимости, в связи с чем необходимость в назначении такой финансово-экономической экспертизы отсутствует.

В силу изложенного на основании части 2 статьи 67 АПК РФ апелляционный суд определил отказать в удовлетворении заявленного обществом "РостАстрой" ходатайства о назначении по делу судебной финансово-экономической экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом,  09.08.2011 обществом "РостАстрой" (субподрядчик) и обществом "Росстрой" (генподрядчик) был подписан договор субподряда N 149/11, предмет которого (в редакции дополнительного соглашения от 29 августа 2011 года) определен как выполнение субподрядчиком работ по строительству блок секций 1/6, 1/7, 1/8, 1/9 литера 1 на объекте "Жилой квартал на 45 000 кв. м в микрорайоне "Октябрьский" г. Новочеркасска Ростовской области" (за исключением работ, выполненных третьим лицом до подписания данного договора, и отраженных в акте приема-передачи строительной площадки), надлежащего качества и в сроки, согласно графику производства строительно-монтажных работ (приложение N 1).

Согласно ст. 2 договора цена всех работ по строительству составляет 250 156 118 рублей, включает в себя расходы на выполнение строительно-монтажных работ, приобретение, транспортировку и хранение материалов, оборудования,  приспособлений,  необходимых для выполнения работ, уплату НДС, налогов и других платежей. Цена договора является твердой  полного завершения работ.

Дополнительным соглашением от 29.08.2011 (л.д. 28-29, т.1) цена работ утверждена в размере 462 788 818 руб. с указанием того, что данная цена также является твердой.

Судом установлено, что при подписании договора субподряда N 149/11 от 09.08.2011 сторонами была выражена воля на возникновение правоотношений строительного субподряда, в котором общество "Росстрой" выступает как генеральный подрядчик, общество "РостАстрой" - как субподрядчик.

Согласно ст. 5 договора работы должны быть начаты через 7 дней после подписания договора и завершены в соответствии с графиком производства работ.

Согласно исковому заявлению при подписании договора N 149/11 от 09.08.2011 не были согласованы существенные условия договора, а именно: предмет, стоимость работ и срок выполнения работ, что, по мнению истца, сделало договор субподряда незаключенным.

Из этого следует, что при оценке довода апелляционной жалобы о незаключенности договора от 09 августа 2011 года подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, довод истца о незаключенности договора подряда не опровергает вывод суда первой инстанции о существовании между сторонами регулируемых главой 37 ГК РФ обязательств подряда в силу следующего.

Как указано выше, категория существенных условий, соглашение по которым должно быть достигнуто сторонами под страхом незаключенности договора, установлена законодателем в целях придания порождаемому договором обязательству той степени определенности, которая обусловливает его исполнимость.

Из этого следует, что договор, являющийся незаключенным по причине отсутствия соглашения сторон о его предмете и сроке, может быть исцелен в качестве основания возникновения обязательства в случаях, когда последующее поведение сторон и исполнение договора  явно свидетельствует об отсутствии спора по вопросу о содержании предмета договора и сроке выполнения работ. Поскольку исполнением договора устраняется обусловленная несогласованием существенных условий неопределенность в правоотношениях сторон, постольку договор не может быть признан незаключенным в исполненной части.

Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 мая 2010 года N 1404/10, не указание условия в договоре может быть восполнено фактическими действиями стороны договора, связанными с исполнением условий этого договора, совершенными в разумный срок. В случае принятия такого исполнения другой стороной условие договора должно считаться согласованным, а договор - заключенным.

Поскольку в предмет обязательства строительного подряда входят действия подрядчика по выполнению строительных работ и передаче результата этих работ заказчику, постольку исцеление договора, не заключенного по причине несогласования существенных условий, возможно в результате действий сторон, опосредующих передачу результата выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из материалов дела следует и установлено вступившими в законную силу судебными актами между теми же сторонами по делу № А53-9694/2013 установлено, что сторонами были подписаны акты выполненных работ по состоянию на 31 декабря 2012 года на сумму 206 248 481 руб. 10 коп. Кроме того, сторонами были подписаны акты выполненных работ за январь - февраль 2013 года на сумму 11 792 978 руб.

На основании части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Выраженное при совершении данных актов волеизъявление сторон исцелило спорный договор в части работ, переданных по данным актам, в качестве основания возникновения обязательств строительного подряда. При таких обстоятельствах у апелляционного суда отсутствуют основания для оценки спорного договора в качестве незаключенного в части работ, переданных по указанным актам, на общую сумму 218 041 459 руб. 10 коп.

Поскольку при совершении актов сторонами были согласованы как виды работ, так и стоимость каждого их вида, постольку основания для применения при взаиморасчетах между сторонами иных, нежели согласованные ими цены, отсутствуют.

Напротив, факт подписания сторонами актов о приемке выполненных работ свидетельствует о согласовании сторонами договора объемов и стоимости фактически выполненных работ.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о том, что согласованные сторонами документы по выполненным работам были занижены по себестоимости и подведены под суммы по договору генерального подряда, заключенному между ответчиком и третьим лицом, подлежит отклонению, поскольку обществом "РостАстрой" не представлены доказательства того, что соответствующие