Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2008 по делу n А53-18654/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-18654/2007-С4-5

11 февраля 2008 г.                                                                                 15АП-1054/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.

судей Золотухиной С.И., Колесова Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А.

при участии:

от заявителя – ООО «Комстрой» – адвоката Ширшовой А.А. по доверенности от 30 мая 2007 года, удостоверение  № 0043 от 12.11.2002 года, представителя Часовниковой А.А.  по доверенности б/н от 30 сентября 2007 года, паспорт 60 05 124146, выдан ОВД Октябрьского района г. Ростова-на-Дону 28.01.2005 г.

от административного органа – региональной службы Госстройнадзора Ростовской области – представитель не явился, уведомление от 22.01.2008 г., телефонограмма,

от третьего лица – Фикс Д.В. – представитель не явился, телеграмма, телефонограмма,

от прокурора Ростовской области – старшего прокурора отдела Шетова А.Ш., удостоверение  № 100481,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Комстрой»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07 декабря 2007 года по делу № А53-18654/2007-С4-5,

принятое в составе судьи С.В. Гришко,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Комстрой»

при участии прокурора Ростовской области, третьего лица – Фикс Дианы Владимировны

Региональная служба государственного строительного надзора Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области №77039 от 20.09.2007г. по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Комстрой» (далее – ООО «Комстрой») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области от 20 сентября 2007 года №77039 о привлечении ООО «Комстрой» к административной ответственности по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с наложением штрафа в размере 400 000 рублей.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены прокурор Ростовской области и Фикс Диана Владимировна.

Решением суда от 07.12.2007 г. в удовлетворении требований общества отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое постановление вынесено Региональной службой в отсутствие законного представителя общества «Комстрой», надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, доказательством чего суд счёл заявление Максимова М.Г. (директора общества) о переносе рассмотрения дела на указанную дату. По существу вменяемого нарушения суд признал факт привлечения денежных средств гражданки Фикс Д.В. по предварительному договору долевого участия в строительстве жилого дома  подпадающим под действие  части 1 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 года № 214-ФЗ, в связи с чем сделал вывод о правомерности привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд констатировал факт применения минимальной санкции, предусмотренной указанной нормой и указал на то, что привлечение к ответственности по каждому факту нарушения  в отдельности соответствует Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Не согласившись с указанными выводами, общество обжаловало  решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, удовлетворить заявленное требование. Заявитель жалобы полагает незаконным вынесение постановления по делу об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества, ссылаясь на отсутствие доказательств извещения последнего о времени рассмотрения дела. При этом ООО «Комстрой» указывает, что ходатайство директора общества, содержащее просьбу об отложении рассмотрения дела на 20.09.2007 г., само по себе не свидетельствует о надлежащем извещении общества о дне и месте рассмотрения дела, а определение об удовлетворении ходатайства и переносе дня рассмотрения дела об административном правонарушении обществу «Комстрой» не направлялось. ООО «Комстрой» считает также привлечение его к административной ответственности необоснованным, поскольку денежные средства были получены обществом не в связи с заключением договора долевого участия в строительстве, а на основании предварительного договора. 

В отзыве на апелляционную жалобу прокурор Ростовской области указал на  законность и обоснованность решения суда первой инстанции, наличие в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и соблюдение административным органом порядка привлечения к ответственности.

В судебном заседании представители ООО «Комстрой» и прокуратуры Ростовской области  поддержали изложенные выше доводы.

В судебном заседании 31.01.2008 г. в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 07.02.2008 г. до 9 ч. 40 мин.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя ООО «Комстрой» и прокуратуры Ростовской области, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 06 августа 2007 года заместителем прокурора Ростовской области вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении по факту привлечения ООО «Комстрой» денежных средств гражданки Фикс Д.В. для целей строительства многоквартирного дома по пер. Песочному, 25 в г.Ростове-на-Дону. Прокурором указано, что ООО «Комстрой» не имеет разрешения на строительство, не опубликовало проектную документацию и заключенный им договор на привлечение денежных средств гражданки Фикс Д.В. не  соответствует требованиям законодательства.

Материалы административного дела переданы прокуратурой Ростовской области в Региональную службу строительного надзора, постановлением которой от 20.09.2007 г. №77039 общество привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанное постановление оспорено обществом «Комстрой» в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.28 КоАП РФ,  поскольку договор с гражданкой Фикс Д.В. носил характер  не предварительного договора, а договора долевого участия.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации  по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Таким образом, признаком предварительного характера договора является ясно выраженное намерение сторон заключить договор в будущем; именно в этих целях оговариваются предмет и иные существенные условия будущего договора; исполнение предварительного договора состоит в заключении основного договора.

В то же время, в силу положений статьей 4 и 5 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; при этом в качестве обязательных условий договора долевого участия в строительстве законодатель устанавливает определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; цену договора, сроки и порядок ее уплаты, а также гарантийный срок на объект долевого строительства; договор долевого участия в строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Пунктом 1.1 договора от 11.11.2006 г., заключенного между ООО «Комстрой» (застройщик) и Фикс Д.В. (дольщик), на последнюю возложена обязанность внести, а на застройщика - принять долю в денежном выражении для строительства жилого дома; после получения разрешения на ввод в эксплуатацию застройщик обязуется предоставить дольщику жилое помещение предусмотренных в договоре размеров и иных характеристик. Договором предусмотрены также порядок оплаты доли (раздел 3), порядок предоставления квартиры застройщиком (раздел 5), гарантийные обязательства  застройщика (раздел 6), то есть все существенные условия договора долевого участия в строительстве.

При этом пунктом 3.1 предусмотрено внесение оплаты дольщиком в день подписания договора (пункт 3.1) и далее в оговоренный сторонами период – до 20.01.2007г.

Таким образом, с одной стороны, данный договор порождает самостоятельные правовые последствия в виде обязательств как застройщика, так и дольщика, в связи с чем доводы заявителя жалобы о предварительном его характере не подтверждаются. При этом тот факт, что в пункте 1.4 договора содержится указание на заключение основного договора на долевое участие после получения разрешения на строительство, на правовую квалификацию договора не влияет.

С другой стороны, приведенные выше условия договора, с учетом их системного анализа, позволяют сделать вывод о направленности договора на привлечение денежных средств граждан для финансирования работ по строительству многоквартирного жилого дома  при несоблюдении установленной законом формы договора долевого участия в строительстве.

В соответствии с положениями Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон о долевом строительстве), право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве (пункт 2 статьи 3); застройщик определяется как юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство (статья 2); застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка (пункт 1 статьи 3).

ООО «Комстрой» не отрицает, что является застройщиком на земельном участке  по объекту ул. Песочная, 25 в г. Ростове-на-Дону  при обращении в суд первой инстанции, а равно в апелляционной жалобе ссылается на проведение необходимых работ по получению разрешения на строительство, а именно: проведение инженерно-геологических изысканий, выполнение проектов усиления грунтов, выполнение и направление на экспертизу проектной документации.

Изложенные обстоятельства подтверждают, что на момент привлечения денежных средств граждан у ООО «Комстрой» (являющегося застройщиком) отсутствовали разрешения на строительство, а также опубликованная проектная документация.

В соответствии с частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Следовательно, объективная сторона правонарушения, выразившаяся в привлечении средств для строительства на основе договора участия в долевом строительстве без разрешения на строительство, без опубликования проектной документации и при несоблюдении установленной формы договора, подтверждается материалами