Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2014 по делу n А32-43425/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                            дело № А32-43425/2013

18 сентября 2014 года                                                        15АП-14434/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ломидзе О.Г.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Вербицкой А.В.,

при участии: от истца: представитель Арутюнян А.Д. по доверенности от 23.01.2014;  от ответчика: не явился, извещен; от третьего лица: не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества «Тоннельный отряд № 44»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 24.06.2014 по делу № А32-43425/2013

по иску Департамента автомобильных дорог Краснодарского края

к открытому акционерному обществу «Тоннельный отряд № 44»

при участии третьего лица временного управляющего открытого акционерного общества «Тоннельный отряд № 44» Денисенко Дмитрия Владимировича

о взыскании задолженности по государственному контракту,

принятое в составе судьи Баганиной С.А.,

установил:

Департамент автомобильных дорог Краснодарского края (далее – департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу «Тоннельный отряд № 44» (далее – общество, ответчик) с иском о взыскании неустойки за неисполнение договорных обязательств по государственному контракту №684 от 30.12.2009 в размере 0,1 % от стоимости контракта за каждый день просрочки по состоянию на 29.12.2012 в размере 552 276 755 рублей 84 копейки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий открытого акционерного общества «Тоннельный отряд № 44» Денисенко Дмитрий Владимирович.

В обоснование заявленного иска приведен следующий довод: общая сумма государственного контракта составила 2 647 831 524 рубля. Общая стоимость работ с учетом соглашения о расторжении от 16.01.2013 составляет 1 009 646 723 рубля, срок окончания работ по условиям контракта – 30.06.2011, фактический срок выполнения работ – 29.12.2012 (дата приемки).

В отзыве на иск ответчик доводам иска возражал, просил в удовлетворении иска отказать, в случае удовлетворении иска применить ст. 333 ГК РФ, уменьшить  размер подлежащей взысканию неустойки – л.д. 156 том 1.

Решением арбитражного суда от 24.06.2014 исковые требования удовлетворены в части, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в размере 75 660 401 рубль 30 копеек, в остальной части иска отказано. Суд установил наличие просрочки со стороны подрядчика. Одновременно сделал вывод о наличии оснований для применения ст. 404 ГК РФ, поскольку ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, поэтому из подлежащих взысканию 550 257 462, 40 руб. суд посчитал возможной к удовлетворению (с учетом вины кредитора) сумму в размере 275 128 731, 20 руб. Кроме того, судом по заявлению ответчика применена ст.333 ГК РФ, неустойка взыскана в размере ставки, предусмотренной контрактом для заказчика, а именно 1/300 от ставки рефинансирования 8, 25 %.

Не согласившись с принятым судебным актом в части, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе просит решение суда изменить, снизив размер подлежащей взысканию неустойки до 27 996 662, 25 руб.

Жалоба обоснована следующими доводами. Ответчик указывает, что по причине множественных нестыковок и нарушений в проектно-сметной документации и рабочей документации были заключены еще два государственных контракта: №749 от 27.12.2010 (корректировка 1) и №515 от 31.12.2011 (корректировка 2). Фактически на один и тот же объект: «Реконструкция малой объездной дороги от транспортной развязки в районе спортивного комплекса «Стадион» до моста через р.Сочи в районе Краснодарского кольца (проектные и изыскательские работы, реконструкция, строительство)» было заключено три государственных контракта с тем отличием, что второй и третий являлись корректировками первоначального контракта. Закончить работы по контрактам №684 и №749 в согласованные контрактами сроки не было возможности ввиду того, что эти работы технологически были связаны с работами, вошедшими в третий контракт №515, срок завершения работ по которому – 29.04.2012. Ответчик полагает, что он не должен нести ответственность за просрочку выполнения работ по контракту №684 как минимум до 29.04.2012. Полагает, для расчета неустойки следует применить ставку рефинансирования 8,25 % годовых.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции на вопрос суда: имеются ли возражения по проверке только части судебного акта, в соответствии с доводами апелляционной жалобы, представитель истца возражений не высказал, о чем сделана отметка в протоколе судебного заседания.

Иные лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей в суд не направили, что в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Принимая во внимание, что судебный акт обжалован в части, участвующие в деле лица возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части не представили, апелляционный суд проверяет обжалованное решение суда только в оспариваемой части.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 10.09.2014 до 17.09.2014.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на не, выслушав объяснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из дела, установлено решением суда, между ответчиком (подрядчик) и истцом (заказчик, до переименования – Управление автомобильных дорог Краснодарского края) был заключен государственный контракт от 30.12.2009 №684, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы на объекте «Реконструкция малой объездной дороги от транспортной развязки в районе спортивного комплекса «Стадион» до моста через р.Сочи в районе Краснодарского кольца, 7 км». Общая сумма контракта согласно протоколу согласования договорной цены составила 2 647 831 524 руб. – л.д. 52 том 1.

За несвоевременное окончания работ сторонами согласована неустойка в размере 0,1 % от стоимости контракта за каждый день просрочки вплоть до фактического завершения работ или до момента расторжения контракта – п.8.1 контракта.

16.01.2013 стороны подписали соглашение о расторжении контракта, в котором указали на то, что на момент его подписания подрядчик выполнил, а заказчик принял и оплатил выполненных работ на сумму 1 009 646 723 руб., включая 5 545 895 руб. возвратные суммы. Стороны также согласовали, что прекращение действия контракта не освобождает стороны от ответственности за нарушения, если таковые имели место при исполнении контракта – л.д. 9 том 1.

Согласно условиям заключенного государственного контракта срок завершения работ – 30.06.2011 – л.д. 35 том 1.

Акт приемки законченного строительством объекта составлен 28.12.2012 – л.д. 69 том 1.

Ответчиком допущена просрочка выполнения работ по государственному контракту. Просрочка по 27.12.2012 включительно составила 546 дней  (2012 год високосный).

Расчет неустойки выполнен истцом с учетом применения ответственности в размере 0,1 % от суммы 1 009 646 723 руб. за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции верно установил, что правоотношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Возражения заявителя жалобы сводятся к тому, что расчет неустойки следовало осуществить во-первых, начиная с 29.04.2012, во-вторых, рассчитать неустойку по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8, 25 % годовых.

Данные доводы подлежат отклонению.

Все приведенные ответчиком в апелляционной жалобе возражения получили аргументированную оценку в решении суда первой инстанции.

Суд первой инстанции установил, что работы ответчиком фактически не приостанавливались. Выводы суда подтверждаются представленным в дело реестром принятых на оплату форм по олимпийским объектам – л.д. 4-12 том 2.

Следовательно, ответчик не может быть полностью освобожден от применения к нему меры ответственности в виде взыскания неустойки.

Одновременно суд принял во внимание, что в просрочке должника имеется вина кредитора, и снизил размер ответственности вдвое по сравнению с установленным договором.

Согласно п.1 ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Снижение неустойки на основании п.1 ст. 404 ГК РФ до 275 128 731, 20 руб. апелляционный суд находит обоснованным и соразмерным.

Данный подход соответствует позиции, получившей отражение в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013, согласно которой продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Кроме того, с учетом необходимости обеспечения баланса интересов сторон судом применена неустойка, согласованная в государственном контракте для заказчика – 1/300 от ставки рефинансирования за каждый день просрочки. Довод о необходимости снижения ответственности до 8,25% годовых основан на неверном толковании ст. 333 ГК РФ. Взысканная судом неустойка не может быть признана несоразмерной.

В части снижения размера ответственности судебный акт истцом не обжалуется.

В апелляционной жалобе ответчик не приводит возражений относительно базы расчета неустойки, напротив, применяет в своем расчете ту же цифру 1 009 646 723 рубля.

Однако апелляционный суд полагает необходимым отметить следующее.

Текст заключенного сторонами контракта не позволяет установить согласование сторонами применения положений ст. 311 ГК РФ о принятии исполнения обязательства по частям. Из сопоставления ст. 311 и п.3 ст.753 ГК РФ следует, что о согласовании условия о принятии исполнения обязательства по частям свидетельствует согласование сторонами в договоре строительного подряда этапов работ. В этом случае изменяется императивное правило п.1 ст.741 ГК РФ, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик, риск относительно принятого этапа перемещается на подрядчика.

Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум ВАС РФ в п. 18  информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» отметил следующее: подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта. Согласно данному информационному письму этапы работ должны быть выделены в договоре. Акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Этапы работ с описанием каждого этапа сторонами не согласованы. Согласованное сторонами распределение рисков соответствует общему правилу ст. 741 ГК РФ – л.д.43, 48 том 1.

При изложенных обстоятельствах представленный истцом в дело реестр принятых на оплату форм по олимпийским объектам подтверждает лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, но не согласование сторонами условия о принятии кредитором исполнения по частям. Следовательно, примененная в расчете неустойки базовая цифра не нарушает законных интересов ответчика.

Таким образом, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный  суд

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.06.2014 по делу № А32-43425/2013 с учетом определения от 15.09.2014 об исправлении арифметической ошибки в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества «Тоннельный отряд № 44» в доход федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                              О.Г. Ломидзе

Судьи                                                                          В.В. Галов

                                                                                   М.Н. Малыхина