Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2009 по делу n А53-23171/2000. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-23171/20008

12 марта 2009 г.                                                                                     15АП-1349/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от заявителя: Матросова А.С. (доверенность от 17.09.08г., сроком на 1 год);

от заинтересованного лица: специалиста 1 разряда Ширинской В.В. (доверенность № 34 от 04.02.09г., сроком до 31.12.09г.); и.о. заместителя начальника отдела Адиссонова А.А. (доверенность № 6 от 11.01.09г., сроком до 31.12.09г.);

от третьих лиц: от ООО «Сириус-К»: Столярова А.Ю. (доверенность от 22.12.08г., сроком 31.12.09г.);

от ЗАО «ДжамильКо»: представитель не явился (уведомление факсом);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИД "Риа-Центр"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16 января 2009г. по делу № А53-23171/20008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИД  "Риа-Центр"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц ЗАО "Джамилько", ООО "Сириус-К"общества с ограниченной ответственностью «Сириус-К», закрытого акционерного общества МФК «ДжамильКо»

о признании недействительным решения от 17.09.08г. № 6520/04

принятое в составе судьи Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ИД  "Риа-Центр" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС) о признании недействительным решения от 17.09.08г. исх. № 6520/04.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью «Сириус-К», закрытое акционерное общество МФК «ДжамильКо».

Решением суда от обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что реклама алкоголя, размещенная в номерах журнала «Кто главный» № 31 за май , № 32 за июнь 2008г., рекламодателем и рекламораспространителем которых является общество, согласно ст. 3 Федерального закона «О рекламе» является ненадлежащей, поскольку она размещена в нарушение требований ч. 3 ст. 21 ФЗ «О рекламе» в отсутствии указания о предупреждении о вреде ее чрезмерного потребления. Также рекламные модули игорных заведений, размещенные в номерах журнала «Кто главный» за апрель-август 2008г., согласно ст. 3 ФЗ «О рекламе» являются ненадлежащими, поскольку при их распространенны нарушены требования ч. 2 ст. 27 ФЗ «О рекламе».

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что ни ООО «Сириус-К», ни ЗАО«ДжамильКо» не являются рекламодателями алкогольной продукции, так как эти компании ведут другую деятельность, не относящуюся к алкогольной продукции. В связи с тем, что указанные общества не являются рекламодателями алкогольной продукции, делать вывод о том, что общество без их согласия якобы  осуществило размещение рекламы алкогольной продукции, нельзя.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

ООО «Сириус-К» в отзыве на апелляционную жалобу пояснило, что имеющаяся в журнале публикация является редакционным, ознакомительным материалом общества, не носящим характер рекламного.

ЗАО «ДжамильКо» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель общества в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции. Пояснил, что во вводной части решения УФАС содержится недостоверная информация о том, что ООО «Сириус-К» и ЗАО «ДжамильКо» являлись заказчиками рекламы алкогольной продукции.

Представители УФАС возражали против отмены решения суда первой инстанции сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель ООО «Сириус-К»  указал, что оставляет вопрос об удовлетворении жалобы на усмотрение суда. Рекламу алкогольной продукции представляемое им общество не заказывало.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзывы на апелляционную жалобу, выслушав представителей общества, УФАС и ООО «Сириус-К» суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.07.08г. в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, при проверке печатных изданий, в номерах журнала «Кто главный» № 31 за май , № 32 за июнь 2008г. выявлено 2 рекламных модуля, содержащих признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе:

- на стр.184-185 журнала «Кто главный» № 31 за май 2008г. реклама виски «GLENMORANGIE» без предупреждения о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции;

- на стр. 174-175 журнала «Кто главный» № 32 за июнь 2008г. реклама алкоголя «Смирновъ», «BAILEYS», без предупреждения о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции.

Данные рекламные модули содержат признаки нарушения требований ч.3 ст.21 ФЗ «О рекламе».

В ходе рассмотрения дел, возбужденных в отношении рекламодателей рекламы вышеназванной алкогольной продукции, размещенной в номерах журнала «Кто главный» №№ 31, 32 за май, июнь 2008г. ( ООО «Сириус-К» и ЗАО МКФ ДжамильКо»), сведения о которых были получены от издателя журнала «Кто главный» - общества (вх. № 5855 от 15.07.08г.) установлено, что содержание данных рекламных модулей инициировано и утверждено обществом без согласия рекламодателей.

Кроме того, в номерах журнала «Кто главный» за апрель-август 2008г. выявлены следующие рекламные модули игорных заведений:

- на стр.115 журнала «Кто главный» № 30 за апрель 2008г. «Северянка»;

- на стр.177 журнала «Кто главный» № 31 за май 2008г. « S клуб vip Казино»

- на стр. 151 журнала «Кто главный» № 32 за июнь 2008г. «S клуб vip Казино»

- на стр. 85 журнала «Кто главный» № 33 за июль 2008г. : «S клуб vip Казино»; стр. 55- Казино «Las Vegas»

- на стр. 123 журнала «Кто главный» № 34 за август 2008г.: «S клуб vip Казино»; Вышеуказанная реклама содержит признаки нарушения требований ч. 2 ст. 27 ФЗ «О рекламе».

УФАС в отношении общества возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства.

17.09.08г. по результатам рассмотрения дела УФАС приняло решение о признании ненадлежащей рекламу алкогольной продукции «GLENMORANGIE», «Смирновъ», «BAILEYS»,, размещенную в номерах журнала «Кто главный» №№ 31, 32 за май-июнь 2008г., поскольку в ней нарушены требования ч. 3 ст. 21 Федерального закона «О рекламе», а также рекламу игорных заведений, размещенную в номерах журнала «Кто главный» за апрель-август 2008г, поскольку при ее распространении нарушены требования ч. 2 ст. 27 ФЗ «О рекламе».

Не согласившись с вынесенным решением общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с положениями п. 4 ст. 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.06г. № 38 «О рекламе» (далее Федеральный закон № 38-ФЗ) реклама-это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона № 36-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с п. 3 ст. 21 Федерального закона № 36-ФЗ «О рекламе», реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Пунктом 2 подп.3 ст. 27 Федерального закона № 36-ФЗ предусмотрено, что реклама основанных на риске игр, пари допускается только в периодических печатных изданиях, на обложках и в выходных данных которых содержится информация о специализации указанных изданий на сообщениях и материалах рекламного характера, а также в периодических печатных изданиях, предназначенных для работников организатора азартных игр и (или) участников таких игр, находящихся в границах игорных зон, созданных в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» ( в ред. Федерального закона от 13.05.08г. № 70-ФЗ)

В соответствии со ст. 38 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.

Как верно установлено судом первой инстанции, и не отрицается обществом, учредителем и издателем журнала является общество. В соответствии со ст. 3 Федерального закона «О рекламе», рекламораспространителем рекламных модулей алкогольной продукции и игорных заведений является общество, как лицо осуществляющее распространение рекламы в журнале «Кто главный».

В соответствии с протоколом заседания Комиссии Ростовского УФАС России по рассмотрению дела № 639 по признакам нарушения законодательства о рекламе от 17.09.08г. представители общества указывают на то, что «на рассматриваемых страницах в журнале «Кто главный» размещен редакционный материал ,подготовленный обществом по собственной инициативе. Данный материал носит повествовательный характер. Эти нарушения произошли по причине не достаточных знаний наших специалистов в области законодательства о рекламе» (л.д. 90).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что фактически обществом признаны факты выявленных нарушений законодательства о рекламе.

Довод общества о том, что изображение алкогольной продукции не может рассматриваться как реклама, поскольку эта информация никем не заказана и общество не получало за неё плату, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку наименование спиртосодержащей продукции известных марок «GLENMORANGIE», «Смирновъ», «BAILEYS», размещенных в номерах журнала «Кто главный» № 31 за май, № 32 за июнь 2008г., наряду с изображением бутылки отчетливо видны и ясно читаемы, тем самым вызывает интерес потребителей, и заставляет потребителя воспринимать данную рекламу, исключительно как рекламу алкогольной продукции. Указанная реклама направлена на продвижение товара на рынке.

Кроме того, судом первой инстанции верно установлено, что журнал «Кто главный» является изданием, специализирующимся на сообщениях и материалах рекламного характера. Однако, информация: «Журнал является рекламным изданием» в номерах журнала «Кто главный» за апрель-август 2008г. содержалась только в его выходных данных, без соответствующей пометки на обложке издания.

Общество данный факт не отрицает, указывая на то, что данное нарушение произошло по технической ошибке дизайнера общества (л.д. 90).

Общество также не отрицает нарушение размещения ненадлежащих рекламных модулей игорных заведений.

Таким образом, на основании находящихся в материалах дела доказательств, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что реклама алкоголя, размещенная в номерах журнала «Кто главный» № 31 за май , № 32 за июнь 2008г., рекламодателем и рекламораспространителем которых является общество, согласно ст. 3 Федерального закона «О рекламе» является ненадлежащей, поскольку она размещена в нарушение требований ч. 3 ст. 21 ФЗ «О рекламе» в отсутствии указания о предупреждении о вреде ее чрезмерного потребления. Также рекламные модули игорных заведений, размещенные в номерах журнала «Кто главный» за апрель-август 2008г., согласно ст. 3 ФЗ «О рекламе» являются ненадлежащими, поскольку при их распространенны нарушены требования ч. 2 ст.2 7 ФЗ «О рекламе».

Учитывая изложенное, принятое УФАС решение исх. № 6250/04 от 17.09.08 г. является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.01.09г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                                           Н.Н. Иванова

Т.И. Ткаченко