Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2012 по делу n А63-5926/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                  Дело № А63-5926/2011

05 марта 2012 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2012 года,

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2012 года.

 Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

 при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Атака Моторс» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26 декабря 2011 г.  по делу № А63-5926/2011,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Атака Моторс»,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю,

о признании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 23.06.2011 № 326 незаконным и необоснованным,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Управляющая компания "Автостар"» (судья Смоляков А.Ю.),

 при участии  в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю: Рябенко Е.В. по доверенности №05/9049 от 18.10.11.;

от ООО «Атака Моторс» и ООО «Управляющая компания "Автостар"»: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ООО  «Атака  Моторс»  (далее - общество)  обратилось  в  Арбитражный  суд | Ставропольского   края   к   Управлению   Федеральной   антимонопольной   службы   по Ставропольскому краю (далее - управление) с заявлением о признании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении   от 23.06.2011 № 326 незаконным и необоснованным.

Определением от 08.09.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Управляющая компания "Автостар"».

Решением суда от 26 декабря 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивированно доказанностью факта совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, и отсутствием процессуальных нарушений допущенных антимонопольным органом, влекущих отмену оспариваемого постановления.  

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью «Атака Моторс» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что постановление о привлечении ООО «Атака Моторс» к административной ответственности вынесено за пределами срока давности привлечения. Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии представителя общества. Общество не извещалось надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов административного дела. Протокол об административном правонарушении составлен с нарушением срока, несвоевременно. Текст спорной рекламы не нарушает положений действующего законодательства о рекламе.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, Рябенко Е.В. поддержал доводы, изложенные в материалах дела.

 Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя стороны, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26 декабря 2011 г.  по делу № А63-5926/2011 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что в феврале 2011 года в эфире радиостанции «Русское Радио - Ставрополь» распространялась реклама следующего содержания: «Обновленный BMW Х5. Восторг создает рекордсменов. Восторг стремится к идеалу. Восторг вызывает цепную реакцию. Новый кроссовер BMW Х5 - источник безграничного восторга. Стильный внешне и великолепный внутри. Он дарит водителю и пассажирам чувство подлинной роскоши, динамики и превосходства. Характеристики спортивного автомобиля, комфортность седана, универсальность внедорожника - основа вашего удовольствий. Идеальная мощность - основа двигателей BMW. Новый BMW Х5 пожалуй лучший из внедорожников. И это не реклама, это репутация, которую необходимо заслужить. Это восторг с первой секунды.».

6 апреля 2011 года управлением возбуждено дело № 35 по признакам нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в отношении ООО «Атака Моторс» (том №1 л.д.47-48).

Данное определение получено обществом 14 апреля 2012 года, о чем свидетелствует копия почтового уведомления (том №1 л.д.49).

Дело возбуждено и рассмотрено в соответствии с «Правилами рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 № 508.

 По результатам рассмотрения дела № 35 по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении ООО «Атака Моторс» принято решение, в соответствии с которым реклама общества признана не соответствующей требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Материалы дела были переданы уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14:2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Составление протокола об административном правонарушении неоднократно откладывалось (том №1, л.д. 59,72,86,89-80).

Определением от 31 мая 2011 года общество извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, о чем свидетельствует почтовое уведомление от 07.06.2011.  

По результатам рассмотрения дела № 35 о нарушении законодательства о рекламе в соответствии со статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заместителем руководителя управления в отношении ООО «Атака Моторс» составлен протокол от 10.06.2011 № 199 об административном правонарушении (том №1 л.д.84-85).

Копия протокола об административном правонарушении и копия определения о назначении времени и места рассмотрения административного дела получено обществом15.06.2011, о чем свидетельствует копия почтового уведомления (том №1 л.д.87).

23 июня 2011 года управлением в отношении общества вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 326, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (том №1 л.д.107-108).

 Копия постановления УФАС по СК получена обществом 04.07.2011 (том №1 л.д.109).

Не   согласившись   с   вынесенным   постановлением,   общество   обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с п.6 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизво-дителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 названной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ), недобросовестная реклама и. недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 5 статьи 3 Закона № 38-ФЗ, рекламодатель - это изготовитель или продавец товара, либо иное, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы, лицо.

В части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ указано, что не допускается реклама, в которой | отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

На основании части 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ за нарушение части 7 статьи 5 Закона ответственность несёт рекламодатель.

Отсутствие в рекламе информации о том, по каким критериям и кем новый BMW Х5 признан лучшим, искажает смысл рекламной информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы относительно рекламируемого автомобиля.

В материалах дела имеются распечатки с сайтов www.avtodom.ru, www.bmw-axel.ru, mini.110km.ru, www.newsss.com, bmwzp.com, bmw.carclub.ru, согласно которым BMW Х5 признан лучшим: по характеристикам безопасности, по признанию экспертов российское автомобильной газеты «Клаксон» (2006 год), по мнению читателей специализированного журнала «Auto, motor und sport» (2008 год), по результатам опроса, проведенного немецким, журналом Off Road (февраль 2010 года), по мнению читателей журнала «За рулем».

Опираясь на понятие слова «репутация», используемого ООО «Атака Моторс» р рекламе, а именно репутация - это приобретаемая кем-нибудь (чем-нибудь) общественная оценка общее мнение о качествах, достоинствах и недостатках кого-, чего-нибудь» антимонопольный орган принял во внимание, что новый BMW Х5 может быть лучшим внедорожником по каким-либо критериям на основании сложившегося общественного мнения, тем более, что данный факт подтверждается выписками с сайтов. Однако  рассматриваемой рекламе отсутствуют какие-либо ссылки на имеющиеся у автомобиля BMW Х5 достижения, в том числе на общественное признание в виде побед в конкурсах, проведенных специализирующимися автомобильными журналами.

При этом следует отметить, что в 2008 году лучшим внедорожником по версии американского журнала «Motor Trend» признан Subaru Forester; в 2009 году в номинации «Лучший внедорожник 2010 года» по версии того же журнала стал Subaru Outback; в 2011 году по версии читателей специализированного немецкого журнала Off Road звания «Лучший внедорожник года» удостоился кроссовер BMW ХЗ.

Следовательно, ООО «Атака Моторс» распространена реклама, содержащая искаженный смысл информации, что влечет нарушение части 7 статьи 5 Федерального закона№38-Ф3 от 13.03.2006 «О рекламе».

При этом наличие в размещенной рекламе слова «пожалуй» не повлекло снижение степени заявляемого превосходства рекламируемого товара в отношении прочих аналогичных товаров, поскольку основания или источники такого предположения также не указаны.

Рекламодателем спорной рекламы является ООО «Атака Моторс» /355000, г. Ставрополь, пр. Кулакова, 16 «А»; ИНН2635136135/ на основании договора №001589 от 29.10.2010 (том №1 л.д. 37-38).

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона №38-Ф3 от 13.03.06 "О рекламе", ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 Федерального закона №38-Ф3 от 13.03.06 "О рекламе", несет рекламодатель.

Таким образом, в рекламе ООО «Атака Моторс» 355000, г. Ставрополь, пр. Кулакова, 16 «А»; ИНН2635136135 допущено нарушение части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.06 №38-Ф3 "О рекламе", выразившееся в распространении рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, вследствие чего искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

По данному факту Ставропольским УФАС России было возбуждено и рассмотрено дело по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

По результатам рассмотрения дела №35 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе было принято решение, о признании не надлежащей спорной рекламы и выдано предписание.

Выданные Ставропольским УФАС России ненормативные акты (решение, предписание) ООО «Атака Моторс» обжалованы не были.

Довод апелляционной жалобы о том, что постановление о привлечении ООО «Атака Моторс» к административной ответственности вынесено за пределами срока давности привлечения – отклоняется по следующим основаниям:

В соответствии с часть 1 стати 4.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения срок привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе составляет один календарный год.

Данный срок антимонопольным органом не нарушен.

Постановление о привлечении к ответственности принято уполномоченным органом. При рассмотрении административного дела не установлено обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность, штраф определен в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии представителя общества – не состоятелен, так как материалами дела подтверждено надлежащее уведомление о времени и месте составления протокола.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество не извещалось надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов административного дела не подтвердился и противоречии материалам