Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2014 по делу n А71-6200/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-10190/2013-АК

г. Пермь

02 июня 2014 года                                                   Дело № А71-6200/2013­­

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 июня 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С.Н.

судей Борзенковой И.В., Гуляковой Г.Н.   

при ведении протокола судебного заседания секретарем Никифоровой И.А.

при участии:

от заявителя ООО "Магазин № 1" (ОГРН 1021801125829, ИНН 1830015414) – Семенова С.П., директор, предъявлен паспорт, Габдрахманова А.М., доверенность от 27.06.2013, Огальцева О.Ю., доверенность от 20.06.2013, Злобин А.С., доверенность от 20.06.2013

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 7 по Удмуртской Республике (ОГРН 1041803500012, ИНН 1830002006) – Драгунова Е.Ю., доверенность от 09.01.2014, Попова О.М., доверенность от 10.01.2014, Федько Д.В., доверенность от 07.02.2014

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 7 по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 февраля 2014 года по делу № А71-6200/2013, принятое судьей Мосиной Л.Ф.

по заявлению ООО "Магазин № 1"

к Межрайонной ИФНС России № 7 по Удмуртской Республике

о признании недействительным решения

установил:

ООО "Магазин N 1" (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Удмуртской Республике (далее – инспекция, налоговый орган) от 27.03.2013 N 07-2-14/5 в редакции решения УФНС России по Удмуртской Республике от 06.06.2013 N 06-07/07979.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 февраля 2014 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Налоговый орган считает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о правомерном применении обществом с 01.01.2009 специального налогового режима в виде ЕНВД.

Общество в представленном письменном отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, не усматривает оснований для отмены судебного акта и просит его оставить без изменения.

В судебном заседании представители инспекции и общества поддержали доводы жалобы и отзыва соответственно.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по соблюдению правильности и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт №07-2/3 от 22.02.2013 и принято решение от 27.03.2013 №07-2-14/5 о привлечении ООО «Магазин № 1» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в общей сумме 3 864 086 руб., в том числе: предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа в сумме 1 964 176 руб.; предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 93 189 руб.; предусмотренной ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 806 721 руб.

Согласно указанному решению обществу предложено уплатить недоимку в сумме 18 153 508 руб. в том числе: по налогу на прибыль организаций - 1 444 227 руб.; налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) - 14 193 686 руб.; единому социальному налогу (далее - ЕСН) - 909 412 руб.; налогу на имущество организаций - 131 703 руб.; единому налогу, исчисляемому при применении упрощенной системы налогообложения (далее - УСНО) в сумме 1 474 480 руб. и соответствующие пени в сумме 5 920 485,16 руб. Кроме того, предложено уменьшить, исчисленный в завышенном размере единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 811 649 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по УР от 06.06.2013 №06-07/0797@ решение инспекции от 27.03.2013 №07-2-14/5 изменено путем уменьшения размера налоговых санкций в пять раз – до 772 817,20 руб., в том числе, предусмотренных п.1 ст.122 НК РФ – до 392 835,20 руб., ст.123 НК РФ до – 18 637, 890 руб., ст.119 НК РФ до 361 344,20 руб. В остальной части решение оставлено без изменения (т.3 л.д.1-15).

Не согласившись с решением инспекции от 27.03.2013 №07-2-14/5, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, рассмотрев которое суд первой инстанции признал его подлежащим удовлетворению.

Суд первой инстанции признал позицию общества правильной, так как пришел к выводу о недоказанности налоговым органом того факта, общество с 01.01.2009 утратило право на применение специального налогового режима в виде ЕНВД.

Арбитражный апелляционной суд, повторно рассмотрев дело, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителей инспекции и общества, не находит оснований для отмены либо изменения судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующих обстоятельств.

Общество в 2009-2011 годах применяло специальные налоговые режимы в виде ЕНВД по виду деятельности - розничная торговля, оказание услуг общественного питания и УСНО с объектом налогообложения «доходы» по видам деятельности - сдача в аренду имущества, реализация собственной продукции, оптовые поставки продукции учреждениям.

Согласно оспариваемого решения, основанием для доначисления налогов, пени и штрафов послужили выводы налогового органа о нарушении заявителем требований п.2.2., п.2.3 ст.346.26 НК РФ в части превышения среднесписочной численности работников в 2008 году и во 2-4 кварталах 2009 года (более 100 человек), в связи с чем, инспекция пришла к выводу об утрате обществом права на применение системы налогообложения в виде ЕНВД со 2-го квартала 2009 года и, как следствие, о возникновении у него обязанности по исчислению и уплате налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество.

Как видно из решения инспекции, вывод о неправомерности применения заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД в 2009 году основан на утверждении инспекции о превышении обществом среднесписочной численности работников (более 100 чел.) за предшествующий календарный 2008 год.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом заинтересованного лица, в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с абзацем первым пункта 4 статьи 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Федеральным законом от 22.07.2008 N 155-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации" (вступил в силу с 01.01.2009) статья 346.26 НК РФ  дополнена пунктом 2.2, согласно которому на уплату единого налога не переводятся в числе прочих организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек (подп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 Кодекса).

При этом пунктом 2.3 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что если по итогам налогового периода налогоплательщиком допущено несоответствие требованиям, установленным подпунктами 1 и 2 пункта 2.2 настоящей статьи, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной настоящей главой, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором допущено несоответствие указанным требованиям.

При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

Имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют о том, что налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки пришел к выводу о том, что среднесписочная численность работников организации 2008 году и во 2-4 кварталах 2009 года  превысила 100 человек, в связи с чем, обществу были доначислены налоги по общеустановленной системе налогообложения.

 Также в оспариваемом ненормативном акте отражен вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды путем создания схемы ухода от налогообложения в целях уклонения от уплаты налогов по общеустановленной системе налогообложения.

Представители заявителя в письменном отзыве и в устном выступлении в суде апелляционной инстанции ссылаются на то, что среднесписочная численность работников общества  в проверяемых периодах не превышала 100 человек, а инспекцией произведен недостоверный расчет среднесписочной численности.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованной занятую позицию заявителя, в силу следующего.

Из буквального толкования подпункта 1 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ следует, что с 01.01.2009 на уплату единого налога на вмененный доход не переводятся организации, среднесписочная численность которых не соответствует предельно допустимому критерию, то есть организации, которые ранее применяли иную систему налогообложения.

Из материалов дела усматривается, что общество применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в 2008 году.

Поскольку Федеральный закон от 22.07.2008 N 155-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации" вступил в силу с 01.01.2009, его действие не может распространяться на правоотношения, возникшие до указанной даты.

Следовательно, положения подпункта 1 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ не подлежат применению к налогоплательщику, применявшему специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход до 01.01.2009, при решении вопроса о возможности продолжения применения им этого режима.

Порядок утраты налогоплательщиком, являвшимся плательщиком единого налога на вмененный доход в 2008 году, права на применение данной системы налогообложения установлен пунктом 2.3 статьи 346.26 НК РФ.

Если по итогам налогового периода налогоплательщиком допущено несоответствие требованиям, установленным подпунктами 1 и 2 статьи 346.26 Кодекса, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной главой 26.3 НК РФ, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором допущено несоответствие указанным требованиям.

Таким образом, налогоплательщик, применявший систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, может утратить право на ее применение только в том случае, если им после 01.01.2009 будет допущено несоответствие требованиям, установленным подпунктом 1 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции разделяет мнение суда первой инстанции о том, что налоговым органом ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции не доказано превышение обществом в 2009 нарушений требований п. 2.1 ст.346.26 НК РФ.

В оспариваемом решении налоговый орган указывает на то, что в обществе в проверяемый период отсутствовали лица, работающие неполный рабочий день, перевод отдельных категорий работников на 0,5 ставки произведен формально, с противоправной целью уклониться от уплаты налогов и применять режим ЕНВД с меньшей налоговой нагрузкой, в обществе отсутствовали работающие по гражданско-правовым договорам, заключенные с отдельными лицами гражданско-правовые договоры возмездного оказания услуг являются, по сути, трудовыми договорами.

Отклоняя данные выводы, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Статьей 346.27 НК РФ предусмотрено, что под количеством работников подразумевается среднесписочная за налоговый период численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, по договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

Порядок расчета среднесписочной численности работников приведен в Указаниях по заполнению форм федерального статистического наблюдения, утвержденных совместным приказом Министерства экономического развития Российской Федерации и Федеральной службы государственной статистики от 12.11.2008 № 278 (далее – Указания).

Методика расчета среднесписочной численности работников приведена в п.п. 81 - 84 Указаний. Среднесписочная численность работников определяется за конкретный период (месяц, квартал, год). Чтобы рассчитать среднесписочную численность за месяц, необходимо просуммировать списочную численность работников за каждый календарный день месяца, включая выходные и нерабочие праздничные дни, и разделить полученную сумму на число календарных дней в этом месяце.

Согласно Указаниям в расчет средней численности работников включается среднесписочная численность работников, средняя численность внешних совместителей и средняя численность работников, с которыми заключены договоры гражданско-правового характера (п. 80). При этом работники, с которыми заключены договоры гражданско-правового характера, учитываются при расчете