Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2008 по делу n А60-30532/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Пермь

31 декабря 2008 года                                                           Дело № А60-30532/2008

Резолютивная часть постановления вынесена 25 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 декабря 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей                                 Мещеряковой Т.И.,

                                           Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голомолзиной Н.И.,

при участии:

от заявителя (Управление Россвязькомнадзора по Свердловской области): Трапезникова В.Ю., доверенность от 19.12.2008 г., паспорт

от заинтересованного лица (привлекаемое к ответственности лицо – ОАО «Территориальная генерирующая компания №9»): Заскальченко Ю.В., доверенность от 25.12.2007 г., паспорт

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица – Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №9»

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 11 ноября 2008 года

по делу № А60-30532/2008,

принятое судьей Дмитриевой Г.П.

по заявлению Управления Россвязькомнадзора по Свердловской области

к Открытому акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания №9»

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Управление Россвязькомнадзора по Свердловской области (далее – административный орган, Управление) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №9» (далее – заинтересованное лицо, Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11.11.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 10.11.2008г.) заявленные требования удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей, с учетом смягчающих вину обстоятельств.

Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права. В обоснование жалобы Общество, не оспаривая наличие состава вменяемого административного правонарушения, приводит доводы о малозначительности совершенного деяния.

В судебном заседании заинтересованным лицом заявлены новые доводы относительно нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности, в частности, о ненадлежащем извещении о дате составления протокола об административном правонарушении.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, относительно процедуры привлечения дополнительно пояснил, что о составлении протокола на 22.09.2008 г. Общество не извещалось; уведомление от 18.09.2008 г. о составлении протокола на 19.09.2008 г. было направлено в адрес генерального директора Макарова, который на тот момент законным представителем Общества не являлся. При этом, письмо направлено по факсу в г. Пермь. На момент проведения проверки единоличным исполнительным органом являлась управляющая компания и законным представителем Общества являлся ее Президент, о чем Управление было осведомлено.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 25.12.2008 г. до 15 час. 00 мин. для подготовки Управлением возражений на новые доводы апеллятора и представления доказательств.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено при той же явке лиц. В судебном заседании удовлетворено ходатайство заинтересованного лица о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе, а также копий выписки из протокола собрания Совета директоров ОАО «ТГК-9» № 36 (117) от 15.05.2008 г., договора о передаче полномочий исполнительного органа акционерного общества управляющей организации и оказания услуг в области управления от 16.05.2008 г., решения единственного акционера от 30.10.2007 г., выписки из ЕГРЮЛ от 13.10.2008 г.

Представитель административного органа доводы апелляционной жалобы считает необоснованными по мотивам, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь отсутствие оснований для признания вменяемого Обществу правонарушения малозначительным, решение суда считает законным и обоснованным. По поводу процедуры привлечения пояснил, что уведомление о составлении протокола на 22.09.2008 г. в адрес заинтересованного лица не направлялось, было лишь извещение на 19.09.2008 г.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в период с 01.09.2008 г. по 30.09.2008 г. на основании приказа от 25.08.2008 г. № 02-04/549 (л.д. 15-18) административным органом проводилась проверка по соблюдению Обществом лицензионных  условий осуществления деятельности по лицензии № 40703, соблюдению пользователем радиочастотного спектра, порядка, требований и условий, относящихся к использованию РЭС (ВЧУ) и т.д.

В ходе проверки Управлением установлено, что в соответствии с условиями лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи № 40703 сеть телефонной связи Общества  предназначена для предоставления услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа на территории Пермского края и Свердловской области. Услуги местной телефонной связи заинтересованное лицо оказывает на территории муниципальных образований «город Екатеринбург», «город Артемовский», «город Каменск-Уральский», «город Первоуральск».

Пунктом 8 лицензии № 40703 предусмотрено, что при оказании услуг связи в соответствии с данной лицензией радиочастотный спектр не используется.

В ходе проверки выявлено, что ОАО «ТГК-9» использует радиочастотный спектр при оказании услуг связи на территории г. Артемовского Свердловской области, что является нарушением п.8 лицензии №40703.

По результатам проверки составлен акт от 22.09.2008 г. № 40703-66-02/0587 (л.д. 32-34) и протокол об административном правонарушении от 22.09.2008 г. (л.д.14), которым установленные обстоятельства расценены административным органом как правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы административного дела с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ направлены в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ и отсутствия оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ.

Данные выводы суда являются верными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Вместе с тем, суд первой инстанции при привлечении Общества к административной ответственности не проверил соблюдение административным органом порядка совершения процессуальных действий, а именно, не проверил и не установил отсутствие процессуальных нарушений при административном преследовании.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет наложение административного штрафа.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензионные требования и условия определены как совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно ст. Федерального закона от 07.007.2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи относится к лицензируемым видам деятельности. Лицензирование указанной деятельности осуществляется федеральным органом исполнительной власти в области связи.

Частью 1 ст. 46 Закона о связи предусмотрено, что оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии со ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

С учетом изложенного в предмет доказывания по данному делу входит установление факта осуществления деятельности с нарушением лицензионных требований.

Факт осуществления Обществом деятельности с нарушением п.8 лицензии № 40703 судом установлен и подтверждается материалами дела.

Вина заинтересованного лица в совершении правонарушения также доказана материалами административного дела и Обществом фактически не оспаривается, поэтому его действия содержат все признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о невозможности освобождения заинтересованного лица от административной ответственности в порядке ст.2.9 КоАП РФ.

При этом, при проверке соблюдения порядка привлечения заинтересованного лица к административной ответственности судом не было учтено следующее.

В силу положений ст. 205 АПК РФ, арбитражный суд при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности кроме изучения доводов заявителя обязан проверить и установить обстоятельства, в том числе, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются собранными в рамках административного дела доказательствами, в том числе актом проверки и протоколом об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (часть 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (часть 4).

Толкование указанной нормы права позволяет сделать вывод о том, что КоАП РФ предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения привлекаемого к административной ответственности лица либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении составлен 22.09.2008 г., однако в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего уведомления Общества о времени и месте составления протокола на указанную дату.

Анализируя, имеющееся в материалах дела уведомления от 18.09.2008 г. № 02-16/4835 и № 02-16/4814 (л.д. 23, 25) усматривается, что они содержат извещение о дате и времени составления протокола на 19.09.2008 г.

Материалами дела подтверждается и административным органом не отрицается, что единственным способом извещения привлекаемого лица о времени и месте составления протокола являлись письма от 18.09.2008 г. в адрес генерального директора Макарова А.Ю. и президента управляющей компании (ЗАО «КЭС») Слободина М.Ю., которые были направлены факсовым сообщением только в г.Пермь (л.д.24, 26), при чем, сообщение в адрес президента управляющей компании было направлено только 19.09.2008 г.

Иных мер, направленных на извещение законного представителя Общества о дате составлении протокола и разъяснении ему процессуальных прав и обязанностей, Управлением не предпринималось.

Согласно представленным в судебное заседание документам (выписка из протокола собрания Совета директоров ОАО «ТГК-9» № 36 (117) от 15.05.2008 г., договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации и оказания услуг в области управления от 16.05.2008 г.), усматривается, что с 15.05.2008 г. досрочно прекращены полномочия Генерального директора ОАО «ТГК-9» Макарова А.Ю., а с 16.05.2008 г. полномочия единоличного исполнительного органа Общества переданы управляющей организации – ЗАО «Комплексные энергетические системы» (далее – управляющая организация).

Таким образом, на момент проведении проверки и ведения административного производства законным представителем Общества являлся руководитель ЗАО «Комплексные энергетические системы».

Суд апелляционной инстанции считает, что, рассматривая материалы административного производства, административный орган, зная о том, что в Обществе изменилась форма управления и сменился исполнительный орган, самонадеянно посчитал, что привлекаемое лицо надлежащим образом извещено о