Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2009 по делу n А60-6514/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-6346/2009-ГК

г. Пермь

13 августа 2009 года                                                               Дело № А60-6514/2009­­

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 августа 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Мармазовой С. И.

судей                                 Хаснуллиной Т.Н., Дюкина В.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рудометовой К.Ю.

при участии:

от истца – общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Фасад»: Иваненко И.Ю. ( доверенность от 14.04.2009),

от ответчика – закрытое акционерное общество «Тюменинвестстрой»: Яркова Е.Е. (доверенность от 20.10.2008),

от третьего лица – общество с ограниченной ответственностью «СМУ – 9»: не явились

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика закрытого акционерного общества «Тюменинвестстрой»

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 02 июня 2009 года

по делу № А60-6514/2009,

принятое судьей Мезриной Е.А.

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Фасад»

к закрытому акционерному обществу «Тюменинвестстрой»

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «СМУ – 9»

о взыскании суммы долга по договору строительного подряда, пени

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Фасад» (далее – ООО «Строительная компания «Фасад», истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к закрытому акционерному обществу «Тюменинвестстрой» (далее – ЗАО «Тюменинвестстрой», ответчик) о взыскании 1545884 руб. 35 коп., в том числе 1356673 руб. 33 коп. – основного  долга по договору строительного подряда № 86-07/06-84 от 29.06.2007 года, 190211 руб. 02 коп. – пени, начисленных за период с 21.09.2007 года по 18.02.2009 года (том 1 л.д. 7-14)

Ответчик ЗАО «Тюменинвестстрой» обратился с встречными исковыми требованиями к  ООО «СМУ-9» и ООО «Строительная компания «Фасад» о взыскании 1120148 руб. 54 коп. пени за просрочку исполнения обязательства (том 1 л.д. 97-101).

Определением от 01.04.2009 года встречное исковое заявление ЗАО «Тюменинвестстрой» принято судом к производству (том 2 л.д. 44-46).

В соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ ООО «СМУ-9» исключено из числа ответчиков по встречному иску и привлечено к участию в деле в качестве третьего лица.

До принятия судом решения истец по первоначальному иску уточнил требования в части  взыскания пени за период с 21.09.2007 по 18.02.2009 снизив размер пени до 178713 руб. 79 коп., уточнения приняты судом на основании ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Решением суда от 02 июня 2009 года иск ООО «Строительная компания «Фасад» удовлетворен, с ЗАО «Тюменинвестстрой» в пользу ООО «Строительная компания «Фасад» взыскано 1535387 руб. 12 коп., в том числе 1356673 руб. 33 коп. – задолженность по оплате работ, 178713 руб. 79 коп. – пени за просрочку оплаты работ за период с 21.09.2007 года по 08.02.2009 года, а также 19176 руб. 94 коп. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины. Встречные исковые требования ЗАО «Тюменинвестстрой» удовлетворены частично, с ООО «Строительная компания «Фасад» в пользу ЗАО «Тюменинвестстрой» взысканы пени за просрочку выполнения работ 43348 руб. 56 коп. С учетом произведенного зачета с ЗАО «Тюменинвестстрой» в пользу ООО «Строительная компания «Фасад» взыскано 1 356 673 руб. 33 коп. – задолженности по оплате работ, 135365 руб. 23 коп. пени за просрочку оплаты работ, 18515 руб. 16 коп. в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины (том 2 л.д. 88-101).

Ответчик с решением суда не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 02 июня 2009 года отменить в части удовлетворения исковых требований по взысканию пени по дополнительным соглашениям № 2 от 28.09.2007г., № 3 от 01.10.2007г., № 4 от 12.10.2007г., а также удовлетворения исковых требований ЗАО «Тюменинвестстрой по взысканию пени за просрочку выполнения работ в размере 43 348 руб. 56 коп. и принять по делу новый судебный акт. Полагает, что выводы суда в этой части, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

По мнению заявителя жалобы, в решении суда первой инстанции отсутствует мотивированное обоснование уменьшения заявленных истцом требований, в частности отсутствует надлежащая оценка расчета пеней по дополнительному соглашению №1, неверно установлен период выполнения работ, размер невыполненных работ, размере пеней за просрочку выполнения обязательств. Кроме того, в связи с признанием дополнительных соглашений №№ 2,3,4 к договору подряда незаключенными, пени не начисляются. Также подлежащая уплате неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства и суд вправе уменьшить неустойку в силу ст.333 Гражданского кодекса РФ.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Указывает на то, что начисление пени в расчете по апелляционной жалобе необоснованно произведено на общую сумму по договору. П. 9.3 договора ответственность предусмотрена в виде пени от объема невыполненных в срок работ. Полагает, что правовым основанием для начисления пени за выполненные работы по дополнительным соглашениям №2,3,4 является договор, поскольку дополнительные работы выполнялись в рамках договора. Отказ истцу по встречному иску во взыскании пени за несвоевременное выполнение дополнительных работ обоснован судом тем, что по признанным незаключенным дополнительным соглашениям невозможно установить период начала и окончания работ. Считает, что в жалобе заявитель изменяет как предмет иска, так и увеличивает его сумму.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просит решение суда отменить в части оценки расчета пени по дополнительному соглашению №1, а так же в части неустойки по дополнительным соглашениям №. № 2,3,4. Пояснил, что сумма неустойки, подлежащая взысканию по дополнительному соглашению №1, составляет 823 710 руб. с учетом вычета суммы 14 941 руб.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Относительно проверки законности и обоснованности апелляционным судом решения только в обжалуемой части представитель истца не возражает.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями  266, 268 (часть 5) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела,  29.06.2007 года между ЗАО «Тюменинвестстрой» (заказчик) и ООО «СМУ-9» (подрядчик) подписан договор строительного подряда № 86-07/06-84, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работу собственными силами и средствами и из собственных материалов, включая леса, выполнить работы по облицовке фасада гранитом на цементно – песчаный раствор на объектах заказчика: блок – секции 1.1., 1.2, 1.3, 1.4 в 11 квартале в районе улиц Советская-Ванцетти в г. Тюмени, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы (том 1 л.д. 22-25). Перечень и объем работ указаны в приложении к настоящему договору (том 1 л.д. 27).

25.07.2007 года сторонами заключено дополнительное соглашение № 1 к договору, которым стороны внесли изменения в договор в части общей стоимости, а также изменили приложение № 1 (суммарные объемы работ), приложение № 2 (график выполнения работ), приложение № 3 (график платежей) (том 1 л.д. 26). Согласно приложению № 2 (том 1 л.д. 124) к дополнительному соглашению № 1 (том 1 л.д. 122) стороны изменили сроки выполнения работ. Начало работ 23.07.2007, окончание 26.10.2007.

28.09.2007 года стороны подписали дополнительное соглашение № 2 (том 1 л.д. 126) к договору, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить дополнительные работы по изготовлению и монтажу плиты накрывочной на верхней горизонтальной части фасада объектов заказчика. Согласно п. 4 срок выполнения работ составляют 30 календарных дней с момента перечисления аванса в размере 70%.

01.10.2007г. сторонами подписано дополнительное соглашение № 3 (том 1 л.д. 128) в соответствии с п.1 которого, стороны договорились о производстве дополнительных объемов работ по поставке материалов и производству работ по облицовке входных групп гранитом «Сосновый Бор» здания по                            ул. Советской в г. Тюмени. Состав и стоимость работ согласованы в приложении №5 (том 1 л.д. 129), стоимость составляет 777520 руб. Согласно            п. 4 дополнительного соглашения № 3 сроки выполнения работ составляют 30 календарных дней с момента предоплаты.

12.10.2007г. сторонами подписано дополнительное соглашение № 4 (том 1 л.д. 130), в соответствии с п.1 которого стороны договорились о производстве дополнительных объемов работ по облицовке фасада 10 этажного дома (блок-секция 1.4.) по ул. Советской в г. Тюмени. Состав, стоимость и объем работ стороны определили в приложении № 6 (стоимость – 168717 руб. 31 коп.). Сроки выполнения работ определены в п. 4 составляют 20 календарных дней с момента предоплаты.

22.10.2007г. стороны заключили дополнительное соглашение № 5 (том 1 л.д. 132), в соответствии с п.1 которого договорились о производстве дополнительных объемов работ по изготовлению плиты накрывочной по цоколю здания фасада по ряду А блок-секций 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., по ул. Советской в г. Тюмени. Состав, стоимость и объем работ согласованы сторонами в приложении № 7 (том 1 л.д. 133), согласно которому стоимость составляет 82594 руб. Расчет за дополнительные объемы работ – по факту выполнения (п. 3). В п. 4. сроки выполнения работ составляют 20 календарных дней со дня подписания данного соглашения.

11.12.2007г. стороны заключили дополнительное соглашение № 6 (том 1 л.д. 134) о внесении в договор строительного подряда №86-07/06-84 от 29.06.2007г. с учетом дополнительных соглашений №№ 1-5, дополнений: согласно п. 1 соглашения: общая стоимость по отделке фасада блок-секции 1.1. в соответствии с объемами работ по отделке фасада торгово-офисного здания (блок-секция 1.1.) – составляет 1346421 руб. 60 коп. С учетом увеличения объема работ общая стоимость работ по договору увеличивается на 226939 руб. 04 коп., в т.ч. НДС 18%. Объемы работ согласованы в приложении № 1 к названному дополнительному соглашению. Приняли ведомость отделки фасада торгово-офисного здания (блок-секция 1.1.) в редакции приложения № 2 к дополнительному соглашению № 6 (п.2.).

19.05.2008г. стороны заключили дополнительное соглашение № 8 (том 1 л.д. 137) в соответствии с п.1 которого стороны договорились о производстве дополнительных объемов работ по реставрации крылец зданий по                           ул. Советской. Состав, стоимость и объем дополнительных работ согласован сторонами в приложении № 10, стоимость дополнительных работ составляет 55394 руб. (п.2). Расчет за выполненные работы – в течение пяти банковских дней после подписания данного соглашения (п.3). В п. 4 сроки выполнения работ составляют 10 календарных дней со дня подписания данного соглашения.

14.07.2008г. стороны заключили дополнительные соглашения № 9, № 10 (том 1 л.д. 139-140, 143), в соответствии с которым внесли дополнения и изменения в договор строительного подряда №86-07/06-84 от 29.06.2007г. с учетом дополнительных соглашений №№ 1-8. В силу п. 1 соглашения, стороны пришли к соглашению о замене гранита «Сосновый Бор» (указанного в приложении № 8 к договору) на гранит «Ливадия» при отделке входной группы блок-секции 1.1. со стороны ул. Ванцетти, а также о выполнении работ по закрытию крыльца входной группы фанерой. Приобретенный подрядчиком гранит «Сосновый бор» общей стоимостью 114600руб. с учетом НДС заказчик принимает по акту приема-передачи. Наименование, технические характеристики гранита «Ливадия», стоимость дополнительных работ стороны согласовали в приложении № 1 к данному дополнительному соглашению. Стоимость дополнительных работ с учетом стоимости гранита «Ливадия» составляет 262061 руб. 40 коп., в т.ч. НДС 18% (п. 1.3.). Последние должны быть оплачены в течение трех дней с момента подписания дополнительных соглашений № 9, 10. Подрядчик обязался выполнить работы, указанные в п. 1 в течение 25 календарных дней с момента подписания данных соглашений        (п. 1.5). Кроме того, стороны пришли к соглашению об изменении размеров плит «Империал ред», используемых при облицовке оконных откосов фасада блок-секции 1.1. со стороны ул. Ванцетти (п.2). При облицовке откосов должны быть использованы цельные плиты (п.2.1.). Наименование, технические характеристики материалов, стоимость дополнительных работ согласованы в приложении № 2 к настоящему дополнительному соглашению. Стоимость дополнительных работ составляет 90088 руб. 99 коп. (приложение №2). Подрядчик обязался выполнить работы по облицовке откосов блок-секции 1.1. в течение 15-ти календарных дней с момента подписания соглашения (п.2.3.).

12.09.2008г. стороны заключили дополнительное соглашение № 11 (том 1 л.д. 145), в соответствии с п.1 которого, договорились о производстве дополнительных объемов работ, а именно сверление отверстий в плитах гранитных толщиной 20 мм. На фасаде блок-секции 1.1. для установки закладных под рекламные вывески. Количество отверстий – 78 шт. Стоимость одного – 150 руб. Оплата за выполненные работы – по их окончанию в течение пяти банковских дней после подписания акта приемки выполненных работ по форме КС-2 (п.2.). Сроки выполнения работ составляют 15-ть календарных дней с момента подписания соглашения (п. 3).

Факт выполнения работ в рамках договора и соответственно дополнительного соглашения № 1 подтверждается актами формы КС-2                   № 070911 от 11.09.2007г. на сумму 885107 руб. 09 коп. (том л.д. 12), № 080224 от 24.02.2008г. на сумму 1673813руб. 83 коп. (том 2 л.д. 15), № 080229 от 29.02.2008г. на сумму 382110 руб.71 коп. (том 2 л.д. 18).

 Кроме того, факт выполнения работ подтверждается актом формы КС- 2 № 171108 от 17.11.2008г.