Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2011 по делу n А71-5811/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-11041/2011-АК

г. Пермь

12 декабря 2011 года                                                   Дело № А71-5811/2011­­

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  12 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей  Варакса Н.В., Щелеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя - Федерального государственного казенного  учреждения комбинат "Горизонт" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Приволжскому федеральному округу  (ОГРН 1021800717927, ИНН 1810001452): Никитина И.А., паспорт, доверенность от 01.11.2011;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение  Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 13 сентября 2011 года

по делу № А71-5811/2011,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.

по заявлению Федерального государственного казенного  учреждения комбинат "Горизонт" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Приволжскому федеральному округу

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

ФГКУ комбинат "Горизонт" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Приволжскому федеральному округу (организация) (далее комбинат, учреждение) обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным акта Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее антимонопольный орган) от 29.04.2011 № 39 по результатам внеплановой проверки соблюдения ФГУ комбинат «Горизонт» законодательства о размещении заказов.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13.09.2011 (резолютивная часть решения объявлена 07.09.2011) оспариваемый акт проверки признан недействительным, не соответствующим Федеральному закону о размещении заказов

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы жалобы сводятся к тому, что критическая ситуация с отоплением в поселке сложилась еще до заключения договора с ООО «Битум-Уфа»; суд не оценил то, что комбинат заключил контракт от 02.12.2010, не расторгнув контракт с ООО «Битум-Уфа»; оснований предусмотренных п. 6 ч. 2 ст. 55 закона, не имелось, так как противоправные действия поставщика к обстоятельствам непреодолимой силы не относятся; признавая акт недействительным полностью, суд не мотивировал, каким образом не соответствует законодательству вывод антимонопольного органа об отсутствии оснований для выдачи предписания.

Заявитель письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель заявителя против жалобы возражал. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители заинтересованного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2011 в соответствии с ч. 5 ст. 158 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 07.12.2011 на 12 час. 10 мин. для представления учреждением оспариваемого акта № 39 от 29.04.2011 по результатам внеплановой проверки соблюдения комбинатом законодательства о размещении заказов в полном объеме (в материалах дела акт представлен без 2, 4, 6 страниц).

Заявитель до заседания представил акт № 39 от 29.04.2011 по результатам внеплановой проверки соблюдения комбинатом законодательства о размещении заказов.

В судебном заседании апелляционного суда, состоявшемся после отложения судебного разбирательства, представитель заявителя против жалобы возражал, поддержал позицию, изложенную ранее в судебном заседании, о законности и обоснованности решения суда первой инстанции, копия акта № 39 от 29.04.2011 приобщена судом к материалам дела.

Представители заинтересованного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией Удмуртского УФАС в соответствии с частями 5 и 6 ст. 17 Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о размещении заказов) проведена внеплановая проверка, в ходе которой установлено, что комбинат «Горизонт» заключил государственный контракт № 30/ЕП/10 от 02.12.2010 с поставщиком ООО «ЭнергоЭкспресс» на поставку мазута топочного марки М-100 на сумму 637 550 руб. без проведения торгов и при отсутствии правовых оснований, установленных пунктом 6 части 2 ст. 55 Закона о размещении заказов.

Согласно акту внеплановой проверки от 29.04.2011 № 39 Удмуртским УФАС не приняты доводы комбината о том, что в связи с поставкой некачественного мазута ООО «Битум-УФА» по государственному контракту от 29.11.2010 сложилась критическая ситуация с отоплением многоквартирных домов пос. Борок и комбинат в таких условиях был вынужден заключить госконтракт с единственным поставщиком.

Апелляционный суд полагает, что оспариваемый заявителем акт по результатам внеплановой проверки по своему характеру является ненормативным правовым актом (решением) антимонопольного органа, который подлежит оспариванию в порядке, установленном главой 24 АПК РФ.

В акте инспекция антимонопольного органа решила признать в действиях заказчика (комбината) при заключении госконтракта на поставку мазута топочного у единственного поставщика от 02.12.2010 № 30/ЕП/10 нарушение ч. 2 ст. 10, пункта 6 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов; в связи с заключением и исполнением госконтракта решено не выдавать предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов; решено передать уполномоченному должностному лицу УФАС материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ.

Комбинат не согласился с выводами инспекции Удмуртского УФАС, содержащимися в акте внеплановой проверки и обратился за защитой в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования учреждения и признавая оспариваемый акт недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что контракт заключен при наличии условий, предусмотренных п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о размещении заказов.

Согласно статье 5 названного Закона под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В силу части 1 статьи 9 Закона о размещении заказов под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 данной статьи).

Закон о размещении заказов содержит императивные нормы, устанавливающие исчерпывающий перечень способов размещения заказов (путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах), а также нормы, регулирующие размещение заказов без проведения торгов в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

Так, согласно п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) может осуществляться без проведения торгов в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

При оценке документов, составленных государственным или муниципальным заказчиком и подтверждающих причинение вреда вследствие непреодолимой силы, учитывается, что понятие непреодолимой силы содержится в статье 401 ГК РФ, к которой относится чрезвычайность обстоятельств, делающих невозможным исполнение обязательства, и невозможность их предотвращения. Одновременно в Гражданском кодексе Российской Федерации содержится примерный перечень обстоятельств, не являющихся непреодолимой силой (отсутствие у должника денежных средств, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров и т.п.).

Законодательство Российской Федерации не устанавливает исчерпывающего перечня обстоятельств, которые можно признать чрезвычайными и непредотвратимыми, а также не дает определения целесообразности размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) по пункту 6 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ, в связи с чем, при разрешении вопроса о правомерности применения пункта 6 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ необходимо исследовать конкретные обстоятельства дела.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела следует и антимонопольным органом не опровергнуто, что комбинат с января 2000 года оказывает услуги по отоплению жилых домов, детских дошкольных учреждений и объектов социальной инфраструктуры пос. Борок, так как на территории данного поселка иных котельных, которые могли бы обеспечить его теплом, не имеется.

Как следует из материалов дела, государственный контракт на поставку мазута топочного заключен учреждением с единственным поставщиком ООО «ЭнергоЭкспресс без проведения торгов. В качестве правового основания заключения государственного контракта учреждение ссылается на п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов, указывая на обстоятельства, свидетельствующие о наличии чрезвычайной ситуации и создании опасности, непосредственно угрожающей жизни и здоровью всего населения, проживающего в пос. Борок.

Причиной данных обстоятельств, по мнению учреждения, явилось отсутствие денежных средств на закупку мазута, отвечающего требованиям ГОСТа в количестве, обеспечивающем завершение текущего отопительного сезона, проведение открытого аукциона на поставку мазута с заниженными требованиями по отношению к ГОСТу 10585-99 и поставка некачественного мазута по государственному контракту от 29.11.2010 № 29/ОАЭ/10 с ООО «Битум-Уфа».

В качестве доказательств, подтверждающих обстоятельства, на основании которых был заключен государственный контракт на поставку мазута топочного с единственным поставщиком ООО «ЭнергоЭкспресс», учреждение представило в материалы дела письма в адрес ООО «Битум-Уфа», (л.д. 30-36), заявления собственников помещений, свидетельствующих о низкой температуре воздуха в жилых помещениях (л.д. 37-39), а также иные документы, подтверждающие поставку некачественного мазута ООО «Битум-Уфа».

Факт поставки ООО «Битум-Уфа» в адрес комбината мазута, несоответствующего по своему качеству условиям, указанным в контракте от 29.11.2010 № 29/ОАЭ/10, установлен постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2011 по делу №А71-4514/2011, имеющим в силу ст. 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего дела.

Кроме того, апелляционным судом установлено, что заключение государственного контракта с ООО «ЭнергоЭкспресс» от 02.12.2010 № 30/ЕП/10 на поставку мазута в целях предотвращения чрезвычайной ситуации без проведения торгов вызвано отсутствием денежных средств на проведение торгов. Из материалов дела следует, что в результате задержек платежей со стороны муниципального заказчика у комбината образовалась дебиторская задолженность, которую заявитель мог взыскать только по результатам обращения в арбитражный суд.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что заключение государственного контракта с ООО «ЭнергоЭкспресс» от 02.12.2010 № 30/ЕП/10 на поставку мазута в целях предотвращения чрезвычайной ситуации без проведения торгов с единственным поставщиком является правомерным, поскольку своевременная профилактика возникновения чрезвычайных ситуаций, а также предотвращение их возможных последствий (размораживание всей системы тепло-водоснабжения пос. Борок) играют важную роль в обеспечении безопасности жизни и здоровья всего населения, проживающего в поселке.

Апелляционный суд полагает, что в материалы дела представлено достаточно  документов, подтверждающих, что предотвращение чрезвычайной ситуации могло быть обеспечено только путем заключения государственного контракта с ООО «ЭнергоЭкспресс» без проведения торгов.

Исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к