Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2012 по делу n А50-15689/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-13441/2011-ГК

г. Пермь

25 января 2012 года                                                          Дело № А50-15689/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  25 января 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего                                   Рубцовой Л. В.,

судей                                                         Шварц Н. Г., Масальской Н. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Леконцевым Я. Ю.

при участии:

от истца, ТСЖ «Октябрьский»: Санникова Г. Н., удостоверение, доверенность от 05.01.2012;

от ответчика, ОАО «ТГК-9»: Спирина И. С., паспорт, доверенность № 28 от 30.12.2011;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца – Товарищества собственников жилья «Октябрьский»

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 03 ноября 2011 года

по делу № А50-15689/2011,

принятое судьёй А. С. Яринским

по иску Товарищества собственников жилья «Октябрьский»

к Открытому акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 9»

о взыскании неосновательного обогащения,

установил:

Товарищество собственников жилья «Октябрьский» (далее – ТСЖ «Октябрьский», истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к Открытому акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 9» (далее – ОАО «ТГК-9», ответчик) о взыскании с учетом уточнения исковых требований 879 442 руб. 11 коп. неосновательного обогащения в виде перечисленных сумм НДС, включенных в стоимость поставленной в период с ноября 2008 года по октябрь 2011 года тепловой энергии на основании статей 1102, 1104 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 157, 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, подпункта 10 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (т.1, л.д.4-5, 54).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 03 ноября 2011 года (резолютивная часть от 02 ноября 2011 года, судья С. А. Яринский) в удовлетворении исковых требований отказано. ТСЖ «Октябрьский» из федерального бюджета возвращено 829 руб. 55 коп. госпошлины по иску (т.2, л.д.75-79).

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой. Считает, что поскольку постановлениями РЭК Пермского края от 16.12.2008 № 294-т, от 17.12.2009 № 280-т для населения отдельно тариф на тепловую энергию установлен не был, у ответчика отсутствовали основания для увеличения тарифа на сумму НДС по налоговой ставке 18%. Последующее перечисление полученной от населения суммы в доход бюджета либо распоряжение денежными средствами иным способом не имеет правового значения для квалификации действий ответчика по получению неосновательного обогащения. Ссылаясь на п. 1 2 ст. 13 Федерального Конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», а также на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 № 7, от 23.07.2009 № 62, истец полагает, что суд необоснованно не применил правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.02.2011 № 12552/10.

В судебном заседании представитель истца доводы жалобы поддержал, заявил ходатайство об истребовании от ответчика калькуляции цены для населения поставленной тепловой энергии и оказанных услуг по ее передаче, установленную постановлением РЭК Пермского края от 16.12.2008 № 294-т, в размере 528 руб. 14 коп. в 2009г.; постановлением РЭК Пермского края от 17.12.2009 № 280-т в размере 610 руб. 02 коп. в 2010г. К ходатайству приложены дополнительные документы.

Согласно части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющие возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства.

По смыслу пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» основанием для удовлетворения ходатайства об истребовании новых дополнительных доказательств, может, при наличии соблюдении условий п. 4 ст. 66 АПК РФ, послужить необоснованное отклонение такого ходатайства судом первой инстанции.

Доказательства того, что истец не имел возможности самостоятельно получить указанные в ходатайстве об истребовании доказательств документы от лиц, у которых они находятся: самостоятельно обращалось в установленном порядке к указанным лицам, получив отказ, в материалах дела отсутствуют, не представлены ответчиком и в заседание суда апелляционной инстанции.

Также истцом не представлено доказательств того, что соответствующее ходатайство заявлялось им в суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства истца об истребовании доказательств. Приложенные к ходатайству дополнительные документы возвращены истцу.

Ответчик, ОАО «ТГК-9» представил письменный отзыв, в котором указал на необоснованность доводов жалобы истца.

В судебном заседании представитель истца против доводов жалобы возражал, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в период с ноября 2008г. по октябрь 2010г. ОАО «ТГК-9» поставило на объекты, находящиеся в управлении ТСЖ «Октябрьский» (многоквартирные жилые дома, расположенные по адресу: г. Пермь, ул. 25 Октября, № 68, № 70) тепловую энергию, в счет оплаты которой ТСЖ «Октябрьский» по счетам – фактурам (т.1, л.д.10-34) перечислило ОАО «ТГК-9» платежными поручениями (т.1, л.д.35-164) 5 875 357 руб. 38 коп., в том числе НДС 879 442 руб. 11 коп. (по жилым помещениям).

Указывая на неправомерность определения стоимости поставленной тепловой энергии в жилые помещения в спорный период с применением тарифов, утвержденных постановлениями РЭК Пермского края от 29.04.2008 № 27-т, от 16.12.2008 № 294-т, от 17.12.2009 № 280-т, увеличенных на сумму НДС, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении  иска, суд первой инстанции исходил из недоказанности факта приобретения или сбережения ответчиком за счет истца сумм, уплаченных в бюджет в качестве налога на добавленную стоимость при установлении уполномоченным органом тарифа без учета НДС и установленной налоговым законодательством обязанности ответчика как ресурсоснабжающей организации уплатить налог.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, обратившееся с требованием о взыскании неосновательного обогащения, должно доказать факт приобретения или сбережения имущества ответчиком за счет истца без установленных законом или договором оснований в определенном периоде и в размере.

Между тем факт неосновательного получения или сбережения ответчиком за счет истца платы за поставленную тепловую энергию из материалов дела не следует.

Материалами дела установлено и признано сторонами, что истец – ТСЖ «Октябрьский» является организацией, управляющей многоквартирными домами, расположенными по адресу: г. Пермь, ул. 25 Октября, 68, 70.

В целях защиты прав потребителей коммунальных услуг и в соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации постановлением Правительства РФ от 23.05.2006г. № 307 утверждены Правила предоставления коммунальных услуг гражданам.

Пунктом 8 Правил № 307 установлено, что условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемых с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Согласно пункту 15 Правил № 307 размер платы за горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, водоотведение, отопление рассчитывается по тарифам, установленным для ресурсоснабжающих организаций в порядке, определенном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги, предусмотренные частью 4 статьи 154 настоящего Кодекса, рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном федеральным законом.

В силу статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации при расчетах ТСЖ «Октябрьский» (являющимся исполнителем коммунальных услуг) за коммунальную услугу отопления должен применяться тариф, используемый для расчета размера платы гражданами.

В случае, если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Стоимость услуг отопления ОАО «ТГК-9» определена на основании тарифов, утвержденных для отопления на 2008 год постановлением РЭК Пермского края от 29.04.2008 № 27-т – 434,56 руб./Гкал; на 2009 год – постановлением РЭК Пермского края от 16.12.2008г. № 294-т – 520,06 руб./Гкал; на 2010 год – постановлением РЭК Пермского края от 17.12.2009г. № 280-т – 610,02 руб./Гкал  без НДС.

Отдельного тарифа для расчетов за поставляемый ресурс непосредственно с гражданами, в спорном периоде не устанавливалось.

В соответствии с пунктом 13 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В соответствии с пунктом 6 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы).

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.11.2011 № 72 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные услуги» согласно правилам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации реализация коммунальных ресурсов ресурсоснабжающими организациями исполнителям коммунальных услуг облагается налогом на добавленную стоимость (далее - НДС), в связи с чем, основываясь на пункте 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, при выставлении счетов за реализуемые коммунальные ресурсы ресурсоснабжающая организация обязана предъявить к оплате покупателю этих ресурсов (исполнителю коммунальных услуг) соответствующую сумму НДС.

Поскольку цена, уплачиваемая по договорам продажи коммунальных ресурсов (о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении), заключаемым исполнителями коммунальных услуг с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителей коммунальными услугами, является регулируемой (пункт 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации), судам при рассмотрении споров, связанных с расчетами по таким договорам, необходимо исследовать вопрос о том, учитывалась ли сумма НДС регулирующим органом при определении размера утверждаемой им регулируемой цены (тарифа).   Если сумма НДС не учитывалась при установлении тарифа, то начисление на тариф  НДС является правомерным.

Поскольку при расчетах между ТСЖ «Октябрьский» и ОАО «ТГК-9» (налогоплательщиком) подлежал применению тариф, устанавливаемый для граждан с включением в него НДС, а в применяемых ОАО «ТГК-9» тарифах, утвержденных постановлениями