Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2012 по делу n А60-47319/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-8594/2012-АК

г. Пермь

17 сентября 2012 года                                                   Дело № А60-47319/2011­­

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 сентября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Варакса Н. В.,

судей Васевой Е.Е., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388): Корнилов И.В. по доверенности от 16.03.2012, Патрушев А.С. по доверенности от 23.08.2012;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 02 июля 2012 года по делу № А60-47319/2011,

принятое судьей Плюсниной С.В.,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее – ОАО «Ростелеком», Общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 28.10.2011 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 1 088 363,56 руб.

Определением арбитражного суда от 26.12.2011 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-33196/2011 (л.д.45).

Определением суда от 09.06.2012 производство по делу возобновлено в связи с устранением обстоятельств, вызвавших приостановление производства по делу (л.д. 50).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.07.2012 заявленные требования удовлетворены частично, постановление антимонопольного органа от 28.10.2011 о назначении административного наказания признано незаконным и отменено в части штрафа, превышающего сумму 650 000 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись решением суда первой инстанции, Общество обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит отменить решение суда в части назначения штрафа в размере 650 000 руб. и принять новый судебный акт о признании незаконным оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Общество ссылается на необоснованное применение судом первой инстанции ч. 1 ст.14.31 КоАП РФ, поскольку Общество зарегистрировано в реестре субъектов естественной монополии в области связи. Кроме того, считает, что антимонопольным органом неверно определен размер штрафа, не учтены положения п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ, размер штрафа определен исходя из выручки за 2010 год, в то время как должен быть определен исходя из выручки за 2009 год, поскольку дело об административном правонарушении возбуждено в 2010 году.

В судебном заседании представители Общества на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивали.

Антимонопольный орган не согласен с доводами апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в письменном отзыве. В отзыве на апелляционную жалобу Управление указывает на правомерность применения судом первой инстанции ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, ссылаясь на то, что услуги по пропуску трафика, в том числе услуги местного завершения вызова не являются сферой деятельности субъектов естественных монополий, ОАО «Ростелеком» выступает в качестве субъекта, занимающего доминирующее положение, а не субъекта естественной монополии.

Представители антимонопольного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, что в силу ч. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителей антимонопольного органа.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по итогам рассмотрения дела № 80, возбужденного на основании жалобы ЗАО «Комстар-Регионы»,  антимонопольным органом принято решение (резолютивная часть оглашена 14.07.2011, в полном объеме изготовлено 12.08.2011), которым в действиях ОАО «Уралсвязьинформ» признано нарушение п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в экономически и технологически не обоснованном прекращении оказания ЗАО «Комстар-Регионы» услуги местного завершения вызова в коде географически определяемой зоны нумерации (код АВС) на сеть ОАО «Уралсвязьинформ» при оказании ЗАО «Комстар-Регионы» своим абонентам услуг внутризоновой телефонной связи, результатом чего является ущемление интересов ЗАО «Комстар-Регионы» и его абонентов (л.д.16-30).

Установленные в рамках рассмотрения антимонопольного дела № 80 обстоятельства послужили основанием для составления 15.09.2011 в отношении ОАО «Ростелеком» протокола по делу № 52 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ (л.д. 100-102).

По итогам рассмотрения материалов административного дела уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа 28.10.2011 вынесено постановление о привлечении ОАО «Ростелеком» к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 1 088 363,56 руб. (л.д.11-15).

Не согласившись с данным постановлением о привлечении к административной ответственности Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным и его отмене.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, и, применив ст. 1.7 КоАП РФ, снизил размер штрафа до 650 000  рублей, исходя из размера штрафа, предусмотренного в санкции ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.02.2011 № 404-ФЗ).

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

При рассмотрении дела № 80 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом принято решение (резолютивная часть оглашена 14.07.2011, в полном объеме изготовлено 12.08.2011), которым в действиях ОАО «Уралсвязьинфром» (правопреемником которого является ОАО «Ростелеком») признано нарушение п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в экономически и технологически не обоснованном прекращении оказания ЗАО «Комстар-Регионы» услуги местного завершения вызова в коде географически определяемой зоны нумерации (код АВС) на сеть ОАО «Уралсязьинформ» при оказании ЗАО «Комстар-Регионы» своим абонентам услуг внутризоновой телефонной связи, результатом чего является ущемление интересов ЗАО «Комстар-Регионы» и его абонентов.

Указанные обстоятельства подтверждены материалами дела, в том числе, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.11.2011 по делу № А60-33196/2011, оставленным без изменения постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2011, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.05.2012, имеющими преюдициальное значение (ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ОАО «Ростелеком» состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.31 КоАП РФ, является правильным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено и правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2011 году, базой для исчисления штрафа обоснованно принята выручка Общества за 2010 год.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в решении антимонопольного органа по делу № 80 прямо указано, что данное дело  о нарушении Обществом антимонопольного законодательства возбуждено Приказом Свердловского УФАС России от 29.09.2010 № 479/1 (л.д. 17),

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 № 11132/11, приказ антимонопольного органа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства свидетельствует о выявлении антимонопольным органом правонарушения.

Следовательно, вменяемое Обществу административное правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2010 году.

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Таким образом, при определении размера штрафа антимонопольный орган должен был руководствоваться данными о сумме выручки Общества за 2009 год (год, предшествующий году выявления правонарушения).

Однако антимонопольным органом назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 1088363,56 руб., то есть в размере одной сотой размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги) на рынке которого совершено административное правонарушение, исходя из выручки Общества за 2010 год. (л.д. 110).

Следовательно, база для исчисления административного штрафа антимонопольным органом определена неправильно, что повлекло незаконное назначение штрафа в размере 1088363,56 руб., в связи с чем постановление антимонопольного органа о назначении Обществу административного наказания не может быть признано законным.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 № 11132/11.

Федеральным законом от 06.12.2011 № 404-ФЗ (вступившим в законную силу 07.01.2012, после принятия оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности) ст. 14.31 КоАП РФ изложена в новой редакции.

Согласно ч. 1 ст.14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических