Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2008 по делу n А47-9294/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП -2456/2008

г. Челябинск

11  августа 2008 г.

                     Дело № А47-9294\2007

         Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова  Ю.А., судей Степановой М.Г., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания  Мавлявеевой  Н.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Национальная компания «Казахстан Темир – Жолы» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 28.02.2008 по делу № А47-9294/2007 (судья Жарова  Л.А.), при участии: от акционерного общества «Национальная компания «Казахстан Темир Жолы» - Бондаренко  П.В. (доверенность №  4 от 16.11.2007),

УСТАНОВИЛ:

         01.11.2007 в Арбитражный суд Оренбургской области обратилось  акционерное общество «Национальная компания « Казахстан Темир – Жолы» (далее – плательщик, заявитель, общество) с заявлением о признании недействительным решения № 1886 от 22.08.2007, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 5 по Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении к налоговой ответственности, начислении налога по прибыль.

         Проведена камеральная проверка уточненной декларации по налогу на прибыль за 2006 год,  где расходы и убытки увеличены на сумму единого социального налога (далее - ЕСН).

         Не принимая затраты к вычету, инспекция считает, что являясь иностранным предприятием, в соответствии с международным соглашением, плательщик уплачивает налоги в Республике Казахстан, поэтому не могут быть учтены расходы, понесенные на территории Российской Федерации. Решение незаконно, поскольку, право на вычет предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации (далее - НК РФ)  и международным соглашением (п. 3 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан об устранении двойного налогообложения и предотвращения от уплаты налогов на доход и капитал – далее Конвенция) (л.д.4-7, 82-83). Заявлено о возмещении судебных расходов – 30 000 руб. (л.д.91).

         Решением суда первой инстанции от 28.02.2008 в удовлетворении требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что  согласно международному договору  доходы и расходы, полученные обществом от международных перевозок (в т.ч. ЕСН)  подлежат учету при налогообложении в соответствии с законодательством Республики Казахстан, следовательно, на территории Российской Федерации они учтены быть не могут, решение инспекции соответствует закону (л.д.101- 103).

09.04.2008 от общества поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения. Суд дал неправильную оценку налоговой базе, термин « прибыль» следует толковать как «доход, полученный от международных перевозок», в этом случае учет затрат производится в месте нахождения постоянного представительства, а доходы, полученные от международной перевозки подлежат налогообложению в Республике Казахстан.

Общество учет доходов и расходов для формирования прибыли производит в Российской Федерации, составляя декларацию, направляемую для налогообложения в Казахстан. Допущено нарушение порядка принятия решения – налоговый орган внес изменения в собственное решение.

Инспекция  извещена о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явилась. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившегося лица.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя плательщика, установил следующее.

         Акционерное общество «Национальная компания «Казахстан Темир Жолы» зарегистрировано в качестве юридического лица в Республике Казахстан, является плательщиком налогов и сборов, состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС № 10 по Оренбургской области по месту нахождения структурного подразделения – Илецкого железнодорожного участка (л.д.14).

         Представлена уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2006 год, где сумма полученного дохода составила 8 326 053 руб., расходы – 30 145 348 руб., общая сумма убытков – 21 819 295 руб. ( л.д.48). Сумма налога уменьшена на 631 049 руб.

         Инспекцией проведена камеральная проверка данных декларации, составлен акт № 2798\952 от 16.07.2007.

   Решением № 1886 от 22.08.2007 плательщик привлечен к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, произведено доначисление налога на прибыль и пени. Инспекция пришла к выводу о завышении суммы расходов на 25 229 744 руб. ввиду неправомерного включения в сумму расходов начисленного ЕСН  по основному производству, что противоречит п.1 ст. 8 Конвенции и п. 1 ст. 252 НК РФ. Расходы, понесенные на осуществление основного вида деятельности не могут уменьшать налогооблагаемую базу от деятельности, не относящейся к железнодорожным перевозкам. Начислены налог на прибыль 1 449 557 руб., штраф – 163 702 руб. (л.д.11-13).

При правовой оценке материалов дела, доводов апелляционной жалобы и возражений плательщика суд исходит из следующего:

По ст. 247 Налогового Кодекса Российской Федерации объектом  налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, - полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой. Согласно ст. 7 НК РФ  применяются нормы международного договора.

         По п. 2 Конвенции в качестве налогов на доход и капитал будут рассматриваться все налоги, взимаемые с общей суммы дохода или капитала или с отдельных элементов дохода или капитала, включая налоги с доходов от отчуждения движимого или недвижимого имущества, налоги, взимаемые с общей суммы жалования или зарплаты, выплачиваемых предприятиями, а также налоги, взимаемые с доходов от прироста капитала. По ст. 8 прибыль, полученная резидентом договаривающегося государства от эксплуатации морских, речных, воздушных судов, железнодорожного или автомобильного транспорта в  международной перевозке облагается налогом только в этом государстве, т.е. в Республике Казахстан.

         Согласно этим нормам расчет налоговой базы должен производиться по месту налогового учета как юридического лица – в Республике Казахстан, так и по месту налогового учета представительства в связи с деятельностью этого представительства. Во избежание двойного налогообложения уплата налога производится в Республике Казахстан.

По ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Факт реальности затрат и их связь с предпринимательской деятельностью, расчет сторонами не оспаривается, нет законных для отказа учета спорных расходов и отражения их в налоговой декларации. Следует также учесть, что неустранимые противоречия в части в части терминов «прибыли» и «дохода» применительно к Конвенции в силу п. 7 ст. 3 НК РФ  толкуются в пользу плательщика.

По декларации деятельность представительства является убыточной, объект обложения налогом – прибыль отсутствует, принятие или непринятие спорной суммы расходов влияет только на размер убытков. При отсутствии налоговой базы не может быть произведено начисление налога и привлечение в ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, т.к. штраф исчисляется с суммы до начисленного налога.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции подлежит отмене, а требования плательщика удовлетворению.

Определение суда о разрешении вопроса о судебных расходах от 22.02.2008,  которым отказано во взыскании 30 000 руб. является отдельным процессуальным документом и не обжалуется. Кроме того, выплаты (л.д.92) произведены ЗАО «Урал – Аудит», а интересы плательщика представлял Бондаренко Л.А., доверенность которому выдана как физическому лицу.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

С налогового органа в пользу плательщика взыскивается госпошлина в связи с рассмотрением дела в суде первой инстанции и апелляционной жалобой.

         Руководствуясь статьями 176, 268-271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

         решение Арбитражного суда Оренбургской области от 28.02.2008   по делу № А47-9294\2007 отменить, требования акционерного общества «Национальная компания «Казахстан Темир – Жолы» удовлетворить.

         Признать недействительным решение № 1886 от 22.08.2007, вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 5 по Оренбургской области о привлечении к ответственности акционерного общества «Национальная компания «Казахстан Темир – Жолы».

         Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Оренбургской области в пользу акционерного общества «Национальная компания «Казахстан Темир – Жолы» в возмещение расходов по госпошлине 3000 руб.

Постановление  может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Федеральный арбитражный суд Уральского округа  в течение двух месяцев  со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

         В случае обжалования постановления  в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья                                       Ю.А.Кузнецов

Судьи:                                                                               М.Г.Степанова

                                                                                           О.Б.Тимохин