Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2008 по делу n А76-5265/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП -5084\2008

г. Челябинск

22 сентября 2008 г.

                   Дело № А76-5265\2008

         Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова  Ю.А., судей Степановой  М.Г., Тимохина  О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой  В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Миассу на решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.06.2008 по делу № А76-5265\2008 (судья Белый  А.В.), при участии: от индивидуального предпринимателя Князевой Елены Алексеевны - Коноплевой Т.Д. (доверенность № Д-5684  от 10.12.2007), Андреева Д.М. (доверенность № 3643 от 19.05.2008), от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Миассу - Ганиевой  Е.А. (доверенность № 05-29\44 от 31.07.2008), Иштугановой  А.А. (доверенность № 05-24\50 от 05.09.2008),

УСТАНОВИЛ:

         29.04.2008 в Арбитражный суд Челябинской области обратилась индивидуальный предприниматель Князева Елена Алексеевна (далее плательщик, предприниматель) с заявлением о признании недействительным решения  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Миассу (далее - инспекция, налоговый орган) № 162 от 28.12.2007 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налога на добавленную стоимость (далее - НДС), единого социального налога (далее - ЕСН), налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ)  и пени.

         Решение принято по результатам выездной налоговой проверки, сделан неправомерный вывод об обязанности применять общую систему налогообложения (далее - ОСН). Предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), применяет только эту систему, осуществляет наличные и безналичные расчеты при продаже офисной мебели и стройматериалов через розничные торговые точки, товар приобретался гражданами и организациями в 2004-2005 годах для собственного потребления. Продажи оптовыми не являются.

         Инспекция не исследовала конечную цель приобретения товаров, не доказала их дальнейшее использование для предпринимательской деятельности и оптовый характер продажи, основания для начисления налогов по ОСН  отсутствуют (л.д.2-3 т.1).

         Решением суда первой инстанции от 19.06.2008 требования удовлетворены. Суд пришел к выводам о том, что реализация товара произведена через магазины, покупатели являются потребителями товара, что подтверждается ответами на запросы (л.д.62-66 т.3).

  23.07.2008  от инспекции поступила апелляционная жалоба  с просьбой отменить решение. Суд не в полной мере выяснил фактические обстоятельства, дал им неправильную оценку, что повлекло принятие незаконного решения. Не учтены, что товары продавались организациям, расчет производился перечислениями через банк, предпринимателем выставлялись счета – фактуры с выделенным НДС, налог возмещался по налоговым декларациям, с части безналичных расчетов предприниматель использовал общую систему налогообложения. Ввиду отсутствия раздельного учета расходов затраты, относящиеся к ОСН  определены расчетным путем, установлено занижение данных налогов. По порядку оформления и форме расчетов торговля  является оптовой.

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав доводы сторон, установил следующее:

         Князева  Е.А. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 16.07.1998, состоит на налоговом учете (т.1, л.д.14), занимается розничной торговлей, имеет зарегистрированную контрольно – кассовую технику (л.д.84 т.1).

         В период 2004-2005 годов плательщик ежеквартально и в установленные сроки представлял налоговые декларации по НДС, где указывал как сумму выручки так и вычеты, ведутся книги покупок и продаж. Кроме того, ежегодно им представляются декларации по НДФЛ  и ЕСН. Предприниматель пояснила, что декларации по общей системе налогообложения она представляла под давлением налоговых органов.

         Инспекцией проведена выездная проверка исполнения налогового законодательства, актом № 122 от 03.12.2007 установлено, что в выручку по ОСН  не включены суммы платежей, поступившие на расчетный счет в связи оптовой продажей товаров. При отсутствии раздельного учета сумма расходов по различным системам налогообложения принята пропорциональной доходам, начислены налоги по общей системе налогообложения. При исчислении НДС  не учтены суммы авансовых платежей (л.д.28 т.1). Акт проверки не подписан одним из проверяющих – сделана отметка о нахождении ст. специалиста Бабак  В.В.  в отпуске (л.д.29, 79 т.1). Данная отметка имеется как в экземпляре плательщика, так и в экземпляре налогового органа.

         Плательщик извещен о рассмотрении результатов проверки 25.12.2007 (л.д.63 т.1).

         Решением № 162 от 28.12.2007 предприниматель привлечена к налоговой ответственности, начислены налоги и пени (л.д.7-14 т.1). Копия решения вручена 10.01.2008 (л.д.59 т.1).

Из справок, представленных Миасским лесничеством и  ООО «УСПТК – ремонтно механический завод» следует, что приобретенные товары списаны в ходе производства (л.д.34-35 т.3), т.е. их стоимость вошла в стоимость другого товара, и конечными потребителями они не являются. Плательщиком предъявлялись счета – фактуры с выделенными суммами НДС (л.д.36-52 т.3).

          Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:

Согласно ст.23 Налогового Кодекса РФ плательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы. Особенности уплаты определяются соответствующей главой кодекса. Пункт 3 ст. 21 НК РФ  предоставляет  право на использование налоговых льгот.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.

По п.7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Установлено, что в проверяемом периоде плательщик в счетах – фактурах, предъявляемым покупателям, указывал сумму НДС, представлял декларации по общей системе налогообложения, где исчислял налоги и вычеты, уплачивал налоги в соответствии с декларациями, т.е. исполнял обязанности плательщиков этих налогов. В связи с этим довод о том, что уплате подлежал только ЕНВД, не принимается судом, из поведения плательщика следует обратное. Не подтверждено то, что товары, приобретенные за наличные средства, использовались для собственного потребления – из справок организаций следует, что товары,  приобретенные у предпринимателя, были использования для производства продукции, т.е. для предпринимательской деятельности (л.д.34-35 т.3). Следует сделать вывод о том, что кроме деятельности облагаемой ЕНВД  плательщик вел деятельность, по которой начисляются налоги по общей системе налогообложения, исчислял и уплачивал эти налоги. Довод о том, что декларации по общей системе представлялись под давлением налогового органа, ничем не подтвержден.

По п. 1 ст. 272 НК РФ расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика. Инспекция, установив отсутствие раздельного учета на основании пропорции и на законных основания, произвела расчет расходов, относящихся к различным видам деятельности, рассчитала суммы НДС, ЕСН, НДФЛ. Выводы суда первой инстанции о том, что спорная деятельность предпринимателя относится к розничной торговле, не подтверждается материалами дела.

Вместе с тем решение суда не подлежит отмене по следующим причинам.

По ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). Подпись документа лицом, его составившим является обязательным реквизитом, при отсутствии которого акт теряет доказательственное значения. Акт налоговой проверки не подписан одним из проверяющих – сделала отметка о нахождении его в отпуске.

По п. 1 ст. 101 НК РФ  руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Плательщик извещен о рассмотрении материалов проверки на 25.12.2007, но решение в этот день вынесено не было, оно принято 28.12.2007 без дополнительного извещения предпринимателя.

По Определению Конституционного Суда Российской Федерации № 442-о от 03.10.2006  у налогоплательщика право на представление своих возражений по правоприменительному акту возникает не с момента издания постановления о привлечении к налоговой ответственности и возбуждения преследования за совершение налогового правонарушения, а с момента предъявления налоговым органом требования представить соответствующие объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, т.е. до привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. На налоговый орган также возлагается обязанность заблаговременно известить налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов проверки и вынесения решения, если дата его принятия не совпадает с датой рассмотрения.

С учетом этого, допущено существенное нарушение прав плательщика в виде не извещения о дате  принятия решения, что в совокупности с первым нарушением  влечет недействительность решения.

Суд апелляционной инстанции считает возможным изменить мотивировку решения, не изменяя его резолютивной части.

Не установлены процессуальные нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.06.2008 по делу № А76-5265/2008А76-5265\2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Миассу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий судья                            Ю.А.Кузнецов

Судьи:                                                                     М.Г.Степанова

                                                                                 О.Б.Тимохин