Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2009 по делу n А47-6211/2008. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-2645/2009

г. Челябинск

30 апреля 2009 г.

Дело № А47-6211/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен  30 апреля 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Ивановой Н.А., Малышева  М.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «МРСК Волги» в лице филиала «Оренбургэнерго» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 03.03.2009 по делу № А47-6211/2008 (судья Шабанова Т.В.), при участии: от открытого акционерного общества «МРСК Волги» в лице филиала «Оренбургэнерго» - Садчиковой  Е.А. (доверенность № д09-178 от 17.03.2009), Гейнц Э.В. (доверенность № д09-131 от 10.03.2009), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области – Ивановой  Т.М. (доверенность № 05\11 от 13.01.2009), Шанава  А.В. (доверенность № 05\40 от 14.04.2009),

УСТАНОВИЛ:

03.09.2008 открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги» в лице филиала «Оренбургэнерго» (далее – налогоплательщик, общество, заявитель, ОАО «МРСК Волги») (ОАО «Оренбургэнерго» 01.04.2008 реорганизовано в форме присоединения к ОАО «МРСК Волги») обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (далее – инспекция, налоговый орган) № 12-34/95 от 09.06.2008 об отказе в привлечении к налоговой ответственности, которым обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 22 610 466 рублей.

Налоговым органом по результатам камеральной проверки декларации по НДС за декабрь 2007 года отказано в применении вычета по НДС в сумме 22 610 466 рублей по счету-фактуре № 90063544(т. 1, л.д. 57) от 31.12.2007 на сумму 689 299 439 рублей, в том числе НДС в сумме 105 147 372, выставленному ОАО «Оренбургэнергосбыт» при приобретении электроэнергии в объеме фактических потерь за декабрь 2007 года в части превышения нормативных потерь электроэнергии над фактическими.

В обоснование заявления общество указывает на соблюдение всех необходимых для предоставления вычета условий. Покупка обществом электроэнергии в объеме нормативных потерь предусмотрена договорами на оказание услуг по передаче электроэнергии с ОАО «Оренбургэнергосбыт», а также экспертным заключением на 2007 год Департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов, которое является обязательным для заявителя (л.д.7-15 т.1).

Решением  арбитражного суда Оренбургской области от 03.03.2009 по делу № А47-6211/2008  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что разница между фактическими и нормативными потерями в случае превышения нормативных над фактическим, в сеть не отпускается, и соответственно отсутствует обязанность по ее оплате. Потери в виде указанной разницы фактически не понесены, не могут быть приняты к учету и использованы в деятельности, облагаемой НДС, что является необходимым условием для принятия к вычету, уплаченного за них НДС (л.д.167-172 т.2).

Не согласившись с принятым решением суда, общество 31.03.2009 обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить ввиду неправильного истолкования судом норм материального права и несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

По мнению суда и налогового органа, общество купило разницу между плановыми и фактическими потерями электроэнергии, не имеющих материального выражением, фактически же общество купило и оплатило электроэнергию для компенсации фактических потерь по цене, установленной Департаментом по ценам и регулированию тарифов Оренбургской области для данного случая. Материальное выражение затрат присутствует в виде объема фактических потерь, купленных по установленной цене.

Такая схема взаиморасчетов, обязательна для общества и установлена Департаментом по ценам и регулированию тарифов Оренбургской области в приказах № 12.1 от 27.12.2006 «Об утверждении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям «Оренбургэнерго», в протоколе заседания коллегии Департамента № 34 от 27.12.2006 и в Экспертном заключении. Нарушений положений обязательного регулирования плательщиком не допущено (т.1, л.д. 65-71).

Налоговый орган в отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Иные участники дела – Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области, департамент Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов и открытое акционерное общество «Оренбургэнергосбыт» в судебное заседание не явились, о рассмотрении дела извещены. С учетом мнения сторон суд определил рассмотреть дело без не явившихся лиц.

В представленном отзыве ОАО «Оренбургэнергосбыт» поддерживает апелляционную жалобу. Суд пришел к неправильному выводу о праве плательщика изменить размеры тарифов, установленные регулирующим органом и утвержденные решением данного органа, где также указано, что в случае отклонения фактического размера потерь от планового годового объема применяется специальный порядок расчета –  правила перекрестного субсидирования, при которых при превышении фактических потерь над плановым объемом оплата производится покупателем энергии, а в случае снижения фактический потерь над плановым объемом плательщик возвращает производителю энергии суммы перекрестного субсидирования в отношении объема отклонения. Эти требования плательщиком исполнены.

В отзыве департамент Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов указал, что в случае снижения фактических потерь над размером, учтенным при формировании тарифов потребитель возвращает снабжающей организации величину перекрестного субсидирования, учтенного в сетевом тарифе, которая определяется по специальной формуле. Данный порядок был утвержден приказом департамента и не обжаловался, плательщик нарушений этого порядка не допустил.

В ходе судебного заседания заявитель и налоговый орган поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав стороны, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество «Оренбургэнерго» зарегистрировано в качестве юридического лица 26.01.1993. 01.04.2008 ОАО «Оренбургэнерго» прекратило деятельность в качестве юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к ОАО «МРСК Волги». ОАО «МРСК Волги» зарегистрировано в качестве  юридического лица 29.06.2007 (т.1, л.д. 22).

Между плательщиком (ОАО «Оренбургэнерго») и ОАО «Оренбургэнергосбыт» (поставщик энергии) заключен договор на передачу электрической энергии. По условиям договора заявитель (исполнитель по договору) обязуется оказать ОАО «Оренбургэнергосбыт» (заказчику) услуги по передаче электрической энергии через электрические сети, принадлежащие исполнителю (п.2.1).

Заказчик обязуется по заявке исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь, а исполнитель оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора (п.2.2).

Исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях, с учетом установленных тарифов путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика (п.5.3). В случае если исполнитель произвел платеж, размер которого превышает стоимость фактических потерь электроэнергии, и отсутствует задолженность исполнителя по настоящему договору за прошлые периоды платежа сумма превышения зачисляется в счет следующего платежа (п.5.3.3) (л.д.77-100 т.1).

Экспертным заключением департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов определены тарифы и порядок оплаты потерь – в случае снижения фактических потерь над размером, учтенным при формировании тарифов ОАО «Оренбургэнерго» (плательщик) возвращает ОАО «Оренбургэнергосбыт» величину перекрестного субсидирования, определяемую по специальной формуле (л.д.66-71 т.1).

Продавцом энергии ОАО «Оренбургэнергосбыт» плательщику направлена счет – фактура № 90063544 от 31.12.2007 об оплате энергии в объеме фактических потерь за декабрь 2007 года в количестве 150 543 290 квтч на сумму 584 152 067,07 руб. (в том числе НДС 105 147 372,06 руб. (л.д.57 т.1), составлен акт приема – передачи (л.д.58 т.1).

Обществом 27.03.2008 была представлена в налоговый орган уточненная декларация по НДС за декабрь 2007, согласно которой возмещению из бюджета подлежало 80 352 318 рублей (т.1, л.д. 59-64).

По результатам камеральной налоговой проверки указанной декларации составлен акт № 12-34/128 от 05.05.2008 (т.1, л.д. 48-56), врученный налогоплательщику.

В ходе проверки установлено завышение налоговых вычетов по НДС на 22 610 466 рублей по счету-фактуре № 90063544 от 31.12.2007 (т. 1, л.д. 57) на сумму 689 299 439 рублей, в том числе НДС в сумме 105 147 372, выставленному ОАО «Оренбургэнергосбыт» при приобретении электроэнергии в объеме фактических потерь за декабрь 2007 года в части превышения нормативных потерь электроэнергии над фактическими.

Как установлено налоговым органом фактические потери электроэнергии при отпуске ее продавцом в декабре 2007 года оказались ниже нормативных. Не смотря на это, обществом оплачены ОАО «Оренбургсбыт» не только фактические потери электроэнергии, но и разница между фактическими и нормативными потерями, установленными на данный период.

В сумму налоговых вычетов на основании указанного счета-фактуры включены:

- фактические потери по утвержденному тарифу в сумме 425 493 692 рублей,

- фактические потери по свободной цене в сумме 124 081 869 рублей,

- отклонение фактических потерь от плановых, учтенных при регулировании тарифов в сумме 148 224 166 руб., за минусом стоимости нагрузочных потерь, оплаченных участниками Общероссийского рынка электроэнергии за ноябрь в сумме 8 500 289 рублей.

При этом в соответствии с пунктом 51 раздела 6 Постановления Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, за вычетом стоимости потерь, учтенных в тарифах на электроэнергию на оптовом рынке.

Кроме того, счет-фактура № 90063544 от 31.12.2007 не соответствует требованиям, установленным статьей 169 НК РФ и составлена с нарушением статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» – не заполнены графы количество (объем) поставляемых товаров, цена за единицу измерения (л.д.48-56 т.1).

 По результатам проверки вынесено решение № 12-34/95 от 09.06.2008 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 22 610 466 рублей (т.1, л.д. 34-47).

По мнению инспекции, сетевые организации обязаны уплачивать только фактические потери, возникающие в принадлежащих им объектах, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, норматив потерь утвержден департаментом Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов. В случае снижения фактических потерь над нормативными плательщик должен возвратить  ОАО «Оренбургэнергосбыт» величину перекрестного субсидирования, учтенного в сетевом тарифе, а не включать в налоговую базу. Акты департамента не могут влиять на порядок налогообложения, а плательщик не имел права включать оплату несостоявшихся потерь в суммы вычетов, к категории расходов они не относятся.

Плательщик утверждает, что обязанность оплаты предусмотрена договором и нормативными актами регулирующих органов, она вызвана особенностями ценообразования в энергетике, и плательщик не имел права на пересмотр утвержденных тарифов. Его действия правомерны, не нарушают положений законодательства, установленного порядка ценообразования и договора, он имеет право на возмещение налога по уплаченным суммам.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что разница между фактическими и нормативными потерями в случае превышения нормативных над фактическими, в сеть не отпускается, и соответственно отсутствует обязанность по ее оплате. Потери в виде указанной разницы фактически не понесены, не могут быть приняты к учету и использованы в деятельности, облагаемой НДС, что является необходимым условием для принятия к вычету, уплаченного за них НДС.

Согласно п. 3 ст. 32 Федерального закона «Об электроэнергетике» величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Данная норма включена в договор между сторонами (п.5.3).

Стороны в силу ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (п. 50 вышеназванных Правил).

Согласно п. 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства