Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2009 по делу n А07-18705/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-3240/2009

№18АП-3053/2009

14 мая 2009 г.                                                                          Дело №А07-18705/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Арямова А.А., судей Тимохина О.Б., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан и общества с ограниченной ответственностью «Чай-Торг» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.03.2009 по делу №А07-18705/2008 (судья Хайдаров И.М.),

У С Т А Н О В И Л:

закрытое акционерное общество «ТЕАСТАН – Уфимская чаеразвесочная фабрика» (далее – заявитель, ЗАО «ТЕАСТАН – Уфимская чаеразвесочная фабрика») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением об оспаривании решения от 16.10.2008, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – УФАС по РБ, антимонопольный орган) по делу о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденному по обращению общества с ограниченной ответственностью «Чай-Торг».

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено общество с ограниченной ответственностью «Чай-Торг» (далее – ООО «Чай-Торг»).

 Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.03.2009 (резолютивная часть решения объявлена 10.03.2008) заявленные требования удовлетворены. Решение УФАС по РБ от 16.10.2008 признано недействительным.

В апелляционной жалобе УФАС по Республике Башкортостан просит решение арбитражного суда от 17.03.2008 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган приводит следующие доводы: ЗАО «ТЕАСТАН – Уфимская чаеразвесочная фабрика» по отношению к заявителю занимает доминирующее положение; агентский договор №037 от 01.06.2008 подписан ООО «Чай-Торг» под давлением заявителя, что подтверждается представленным в материалы дела письмом заявителя №301 от 23.07.2001; решение суда первой инстанции не содержит мотивов, по которым суд пришел к выводу о нарушении оспоренным решением УФАС по РБ требований закона; в соответствии с п.4 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30, для квалификации действий в качестве злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия или угрозы наступления одного из последствий – недопущение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц; отключение электроэнергии ООО «Чай-Торг» подтверждается представленными в материалы дела актами ООО «Чай-Торг», составленными с участием третьих лиц; письмом от 20.06.2008 заявитель сам признал факт отключения электроэнергии ООО «Чай-Торг»; судом не дана оценка письму Прокурора Советского района г. Уфы исх. №843ж от 26.08.2008, подтверждающему факт отключения электроэнергии; фактически технологическое присоединение ООО «Чай-Торг» к объектам электросетевого хозяйства заявителя состоялось в 1995 году в соответствии с договором о совместной деятельности  №3с от 15.06.1995, по которому заявитель обязался производить электроснабжение; обязанность заявителя осуществлять электроснабжение ООО «Чай-Торг» закреплена также в договорах от 01.11.2007 и №037 от 01.06.2008; на заявителя распространяется установленный ст.6 Федерального закона от 26.03.2003 №36-ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике»» (далее – Закон №36-ФЗ) запрет на совмещение деятельности по передаче электроэнергии с деятельностью по производству и купле-продаже электроэнергии, независимо от факта признания его электросетевой организацией; в силу п.6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861 (далее – Правила недискриминационного доступа) собственники объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку  электрической энергии, а после утверждения тарифов вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии; заявитель получал электроэнергию от открытого акционерного общества «Башкирэнерго» (далее – ОАО «Башкирэнерго») по установленному тарифу – 185 коп. и 194 коп. за кВт/ч, а отпускал электрическую энергию ООО «Чай-Торг» по цене 2,54 руб. за кВт/ч, что подтверждается счетами-фактурами, при этом тариф на передачу электроэнергии заявителю в установленном порядке не утверждался; заявитель препятствовал заключению ООО «Чай-Торг» договора электроснабжения напрямую с гарантирующим поставщиком, не подписывая акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности, что подтверждается письмами ООО «Чай-Торг» исх. №131 от 01.07.2008 и ООО «ЭСКБ» исх. №132/01-3639 от 25.08.2008; в упомянутом судом акте Ростехнадзора от 19.12.2008 №14-14/101А не содержится требование о прекращении заявителю подачи электроэнергии до объектов электросетевого хозяйства ООО «Чай-Торг», кроме того, этот акт Ростехнадзора составлен после принятия оспоренного решения УФАС по РБ; судом допущено процессуальное нарушение, поскольку не рассмотрены заявленные УФАС по РБ и ООО «Чай-Торг» ходатайства об истребовании у заявителя разрешительной документации на подключение объектов ООО «Чай-Торг», о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, ОАО «Башкирэнерго», а также о непринятии в качестве доказательства по делу акта Ростехнадзора от 19.12.2008.

ООО «Чай-Торг» также не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось с апелляционной жалобой. В обоснование апелляционной жалобы ООО «Чай-Торг» приводит следующие доводы: судом не дана надлежащая оценка представленным в материалы дела актам об отключении электроэнергии, представлению Прокуратуры Советского района г. Уфы от 28.08.2008 №843, предупреждению заявителя об отключении электроэнергии от объектов ООО «Чай-Торг» в случае неподписания агентского договора, заявлению в суд, в котором заявитель фактически подтверждает факт отключения электроэнергии, справке по показаниям счетчиков (разница в потреблении электроэнергии на период отключения видна из счетов-фактур, предъявляемых заявителем к оплате ООО «Чай-Торг»); отключение электроэнергии произведено в связи с конфликтом, произошедшим из-за увеличения заявителем платы за переток электроэнергии по сравнению с тарифом, по которому платит заявитель, и только после обращения ООО «Чай-Торг» с заявлением в УФАС по РБ заявитель стал ссылаться на отсутствие оснований для подключения ООО «Чай-Торг»; отсутствие оснований для подключения ООО «Чай-Торг» не явилось основанием для применения Ростехнадзором такой меры, как отключение электроэнергии; заявитель препятствует надлежащему оформлению подключения ООО «Чай-Торг», поскольку не подписывает акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности; в 2006 году ООО «Чай-Торг» предпринял попытку подключиться к другому источнику электроснабжения, но письмом  ЭСК Башкортостана от 20.06.2006 №106/12-1737 ему было отказано; суд не дал оценку счетам-фактурам, из которых следует, что при установленном тарифе в 185 коп. за кВТ/ч заявитель взимал с ООО «Чай-Торг» 254 коп.; объект ООО «Чай-Торг» «офис» был построен по договору с заявителем о совместной деятельности  №3с от 15.06.1995, по которому заявитель нес обязанность по электроснабжению и оформлению документации; объект «офис» подключен энергослужбой заявителя по указанию его главного инженера от 06.12.1995; все остальные объекты вводились в эксплуатацию заявителем; то есть вся проектная документация по подключению объектов ООО «Чай-Торг» должна находиться у заявителя; суд применил не подлежащие применению положения постановлений Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530 и от 26.07.2007 №484, а также не применил подлежащие применению положения постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861; суд не рассмотрел ходатайство ООО «Чай-Торг» об истребовании у заявителя документов по подключению объектов, ранее принадлежавших заявителю, к энергосистеме заявителя.

Представители лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционные жалобы рассмотрены без их участия.

От заявителя в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу УФАС по РБ, в котором заявитель против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность обжалованного судебного акта.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ООО «Чай-Торг» обладает объектами недвижимости (магазин №1 «Чайная лавка», магазин №2/3 «Строительные материалы», остановочный павильон и офисное здание) оборудованными энергопринимающими устройствами, подключенными к электрическим сетям ЗАО «ТЕАСТАН – Уфимская чаеразвесочная фабрика», которое по своим сетям осуществляло передачу электроэнергии к энрегопринимающим устройствам ООО «Чай-Торг» (не отрицается сторонами и подтверждается текстами заключенных между заявителем и ООО «Чай-Торг» договора о совместной деятельности №3с от 15.06.1995, договора на транспортировку и оказание услуг от 01.11.2007, агентского договора №037 от 01.06.2008, счетами-фактурами ЗАО «ТЕАСТАН – Уфимская чаеразвесочная фабрика», перепиской между ООО «Чай-Торг» и ЗАО «ТЕАСТАН – Уфимская чаеразвесочная фабрика», а также письмом общества с ограниченной ответственностью «Энергетическая сбытовая компания Башкортостана от 25.08.2008 №132/01-3639, из которого следует, что с 1995 года потребление электрической энергии ООО «Чай-Торг» находится в общем расходе ЗАО «ТЕАСТАН – Уфимская чаеразвесочная фабрика»).

В связи с поступившим в УФАС по РБ заявлением ООО «Чай-Торг» об ущемлении заявителем его законных интересов, антимонопольным органом возбуждено дело №А308/10-08 по признакам нарушения ЗАО «ТЕАСТАН – Уфимская чаеразвесочная фабрика» пунктов 3, 9, 10 части 1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ  «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ).

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по РБ принято решение от 16.10.2008, которым ЗАО «ТЕАСТАН – Уфимская чаеразвесочная фабрика» признано нарушившим пункты 3, 9, 10 части 1 ст.10 Закона №135-ФЗ (п.1), принято решение о выдаче ЗАО «ТЕАСТАН – Уфимская чаеразвесочная фабрика» предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства (п.2), заявителю предписано со дня получения предписания устранить нарушения требований пунктов 3, 9, 10 части 1 ст.10 Закона №135-ФЗ, совершив следующие действия: обеспечить электроснабжение (беспрепятственный переток) электрической энергии ООО «Чай-Торг»; до утверждения тарифа в Государственном комитете Республики Башкортостан по тарифам прекратить взимание соответствующих платежей с ООО «Чай-Торг» за пропуск электрической энергии (отношения по пропуску электрической энергии привести в соответствие с требованиями п.6 Правил недискриминационного доступа); привести отношения по пропуску электрической энергии в соответствие с законодательством Российской Федерации путем урегулирования отношений по пропуску электрической энергии с гарантирующим поставщиком и потребителями в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон №35-ФЗ), постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530, постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861 (п.3), а также решено передать материалы дела должностному лицу УФАС по РБ для привлечения ЗАО «ТЕАСТАН – Уфимская чаеразвесочная фабрика» к административной ответственности в соответствии со статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (п.4).

Не согласившись с таким решением, заявитель оспорил его в полном объеме в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался выводом о незаконности обжалованного решения УФАС по РБ.

Вывод суда первой инстанции нельзя признать обоснованным.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции в нарушение требований ст.159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не рассмотрены заявленные УФАС по РБ и ООО «Чай-Торг» ходатайства об истребовании у заявителя разрешительной документации на подключение объектов ООО «Чай-Торг», о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, ОАО «Башкирэнерго», а также о непринятии в качестве доказательства по делу акта Ростехнадзора от 19.12.2008 (сведений о рассмотрении таких ходатайств в материалах дела не имеется).

Однако, поскольку не утрачена возможность разрешения на стадии апелляционного обжалования судебного акта неразрешенных на стадии рассмотрения дела судом первой инстанции вопросов относительно сбора доказательственной базы по делу, а также учитывая, что ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица  ОАО «Башкирэнерго» мотивировано исключительно необходимостью обеспечения возможности получения доказательств по делу и не связано с обеспечением прав и законных интересов этого лица, неразрешение судом таких ходатайств не является основанием для отмены обжалованного судебного акта в порядке ч.3 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Доводы апелляционных жалоб в этой части судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической