Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2009 по делу n А47-8686/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-3373/2009

г. Челябинск

 19 мая 2009 г.

                        Дело № А47-8686/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Ершовой С.Д., судей Бабкиной С.А.,   Серковой З.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Рахматуллиным И.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «С.Б.А./Гала Рекордз» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 24.03.2009 по делу №А47-8686/2008 (судья Демидова Т.А.),  

У С Т А Н О В И Л:

закрытое акционерное общество «С.Б.А./Гала Рекордз» (далее – ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз», истец) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Долныкову Геннадию Евгеньевичу (далее – ИП Долныков Г.Е., ответчик) о взыскании с ответчика компенсации в сумме 120 000 руб. за нарушение авторских прав в виде незаконного использования фонограмм (с учетом уточнения – л.д. 107-108).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 24.03.2009  в удовлетворении исковых требований ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» отказано.

В апелляционной жалобе ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. 

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судом норм материального и процессуального права. Ошибочен вывод суда о том, что истец не наделен правом на проведение видеосъемки, подтверждающей факт реализации ответчиком контрафактного диска. Содержащаяся на видеозаписи информация является общедоступной, видеосъемка произведена в целях защиты прав истца. Суд необоснованно применил к спорным правоотношениям Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности». В нарушение части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом не оценены представленные доказательства в их совокупности. Выводы суда о том, что кассовый чек и видеозапись процесса приобретения контрафактной продукции не подтверждают факт реализации диска ответчиком необоснованны. Суд неправомерно возложил бремя доказывания факта нарушения авторских прав исключительно на истца.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители сторон не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы,  полагает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между индивидуальным предпринимателем Абросимовой Мариной Сергеевной (артист) - творческий псевдоним МакSим и ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» (компания) заключен договор № С.Б.А.-18072005/01 от 18.07.2005 (л.д. 43-64), по условиям которого (пункт 2.1, разделы 3, 4) артист передает компании следующие права: исключительные смежные имущественные (права на исполнение, права на фонограммы), исключительные авторские имущественные права (права на видеоклипы, права на изобразительные объекты).

Согласно приложению № 7 от 01.06.2007 к договору (л.д. 63) истцу принадлежат исключительные смежные права  на следующие фонограммы произведений артиста: «Секретов нет», «Научусь летать», «Мой рай», «Любовь», «Лучшая ночь», «Не отдам», «Open Air Sochi», «Зима», «Чужой», «Звезда», «Лучшая ночь – Kirbas electro mix», «Мой рай - remix Dj Vini», составляющие  альбом «Мой рай».

Истцом 02.10.2008 в торговом пункте, расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Гагарина, магазин «Радуга», 1 этаж, приобретен диск формата MP3 «Дима Билан, МакSим, Quest Pistols», содержащий фонограммы вышеназванных произведений, исключительные смежные права на которые принадлежат истцу.

В подтверждение данного обстоятельства истцом представлены: кассовый чек от 02.10.2008 на сумму 80 руб. (л.д.11), диск формата МР3 «Дима Билан, МакSим, Quest Pistols», видеозапись приобретения диска.

Полагая, что ответчик незаконно использовал фонограммы альбома «Мой рай», чем нарушил исключительные смежные права истца, последний обратился  в суд с требованием о взыскании компенсации в размере 120 000 руб. – по 10 000 руб. за каждую из находящихся на контрафактном диске незаконно используемых фонограмм.

В соответствии со статьей 138 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)  в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

Согласно пункту 1 статьи 1303 ГК РФ интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, являются смежными с авторскими правами (смежными правами).

В силу пункта 2 части 1 статьи 1304 ГК РФ фонограммы относятся к объектам смежных прав.

Использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается только в случаях свободного использования произведений (статьи 1273, 1274, 1277, 1278 и 1279 ГК РФ),  а также в иных предусмотренных законом случаях (статья 1306 ГК РФ).

  Согласно разъяснениям, данным в пункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», с учетом положений статьи 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал на то, что видеозапись процесса реализации контрафактного диска произведена скрыто, является недопустимым доказательством, квалифицировал действия истца по приобретению у ответчика диска как проверочную закупку, в связи с чем на основании положений Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» пришел к выводу об отсутствии у истца права на совершение указанных действий. Также суд указал на недоказанность истцом факта реализации ответчиком контрафактного диска, не принял кассовый чек в качестве допустимого и достаточного доказательства факта реализации ответчиком контрафактного диска. 

Указанные выводы суда первой инстанции нельзя признать достаточно обоснованными.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 71 названного Кодекса каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом по смыслу части 2 этой же статьи следует, что каждое доказательство оценивается в отдельности, а достаточность доказательств определяется их совокупностью.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об ошибочности указания суда первой инстанции на возможность применения к спорным правоотношениям норм Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку данная видеосъемка проводилась не в рамках оперативно-розыскной деятельности

В силу статей 12, 14 ГК РФ осуществление видеосъемки при фиксации факта распространения контрафактной продукции является соразмерным и допустимым способом самозащиты.  Истцом использованы гражданско-правовые способы защиты нарушенного права, в связи с чем, основания для применения положений Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», регулирующего оперативно-розыскную  деятельность правоохранительных органов, отсутствуют.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации аудио- и видеозаписи допускаются в качестве доказательств. Согласно пункту 2 статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации воспроизведение аудио- и видеозаписей производится арбитражным судом в зале судебного заседания или в ином специально оборудованном для этой цели помещении. Факт воспроизведения аудио- и видеозаписей отражается в протоколе судебного заседания. При таких обстоятельствах, представленная истцом видеозапись отвечает   признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда воспроизведены и исследованы приобщенные к материалам  дела видеозапись приобретения диска, диск в формате МР3 «Дима Билан, МакSим, Quest Pistols», лицензионный диск «Мой рай».

Видеокассета формата VHS, поименованная «ИП Долныков Г.Е. (сборник Максим). Гагарина. Магазин Радуга. 1 этаж. 02.10.2008» содержит видеозапись, из которой усматривается факт приобретения 02.10.2008 диска «Дима Билан, МакSим, Quest Pistols», визуально идентичного приобщенному к материалам дела, с выдачей ИП Долныковым Г.Е. кассового чека. Реквизиты кассового чека, отраженные в видеозаписи, полностью совпадают с реквизитами кассового чека, приобщенного к материалам дела (л.д.11). На материалах видеозаписи просматривается обложка приобретавшегося диска и перечень с названиями содержащихся песен (альбомов). Указанные признаки полностью совпадают с аналогичными характеристиками представленного суду контрафактного диска.

Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт» устанавливает применение в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, в силу чего документом, подтверждающим факт оплаты товара, является кассовый чек.

В соответствии со статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации представленный кассовый чек является документом, подтверждающим факт заключения договора розничной купли-продажи.

Таким образом, ответчиком совершена сделка по реализации товара, вывод суда о необходимости предоставления в подтверждение указанного факта товарного чека необоснован.

Кассовый чек на сумму приобретенного товара - 80 руб. (л.д. 11) содержит наименование ответчика - ИП Долныков Г.Е., его ИНН 560900105640, дату и время совершения покупки - 02.10.2008 в 12:12.

Доказательств того, что согласно представленному кассовому чеку ответчик реализовал иной диск, материалы дела не содержат.

Исследованный в судебном заседании апелляционного суда диск «Дима Билан, МакSим, Quest Pistols» содержит записи композиций, входящих в альбом артиста  «Мой рай» в формате МР3 (позиции с 01 по 12).

Из справки правообладателя исх. № 177 от 29.05.2008 (л.д. 79) усматривается, что альбом  «Мой рай» в указанном формате сжатия информации не выпускался.  Наличие других, кроме истца, правообладателей фонограмм альбома «Мой рай» исключается условиями договора № С.Б.А.-18072005/01 от 18.07.2005.

Истцом представлен лицензионный диск альбома «Мой рай» и обложка, входящая в его оформление. На обложке и лицевой стороне диска  имеется информация о правообладателе и производителе, а также контрольная маркировка ООО «Мистерия+». Полиграфия диска «Дима Билан, МакSим, Quest Pistols» отличается от оформления лицензионного диска.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства путем непосредственного восприятия видеосъемки процесса покупки спорного диска,  выборочного воспроизведения фонограмм,  содержащихся на диске, приобретенном по договору купли-продажи у ответчика и на лицензионном диске, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в совокупности,  находит доводы апелляционной жалобы о  доказанности факта распространения ответчиком фонограмм с нарушением исключительных прав истца обоснованными.

Заключив договор купли-продажи контрафактного диска, ответчик нарушил принадлежащие истцу исключительные смежные права  на вышеуказанные  фонограммы.

Доказательств наличия приобретенных в установленном порядке прав на распространение спорных фонограмм ответчиком не представлено.

В соответствии со статьей 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом (статья 1252 кодекса Российской Федерации).

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что поскольку ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз", а равно и автор произведений, не передавали ИП Долныкову Г.Е. прав на распространение фонограмм, входящих в альбомы певицы МакSим  «Мой рай», продажа ответчиком диска, содержащего фонограммы произведений артиста, является нарушением исключительных прав истца на фонограммы указанных произведений.

Право ООО «Партнерство по защите авторских прав» на обращение в суд от имени ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" с настоящим иском   подтверждено  агентским договором №СБА-ГР/07 от 11.01.2008 (л.д.65-68), договором поручения №зам/56-07 от 01.06.2007 (л.д.69-70), доверенностями от 18.12.2007 №1-28037 (л.д.9),