Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2009 по делу n А07-501/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-3962/2009

г. Челябинск

01 июня   2009 г.                                                                      Дело № А07-501/2009 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе  председательствующего судьи Арямова А.А., судей Тимохина О.Б., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №38 по Республике Башкортостан и общества с ограниченной ответственностью «Империя-Сити» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан  от 21.04.2009 года по делу №А07-501/2009 (судья Хафизова С.Я.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью  «Империя-Сити» - Султановой И.А. (доверенность №2 от 27.05.2009),

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №38 по Республике Башкортостан (далее – административный орган, МИФНС №38 по РБ, заявитель) обрати­лась в Арбитражный суд Республики Башкортостан  с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Империя-Сити» (далее – ООО «Империя-Сити», общество) к административной ответственности по ч.1 ст.14.27  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 21.04.2009 по настоящему делу  в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе МИФНС №38 по РБ просит решение отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование жалобы ссылается на то,  что материалами дела подтверждается проведение стимулирующей лотереи без уведомления уполномоченного органа исполнительной власти. Деятельность ООО «Империя-Сити» по проведению розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи является незаконной, поскольку сведения об операторе лотереи «Империя-Сити» в едином государственном реестре отсутствуют.

ООО «Империя-Сити» также не согласилось с описательной частью решения суда первой инстанции и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит содержащуюся в этой части решения фразу «Рассмотрев представленные материалы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд установил …» заменить на фразу «Из материалов дела усматривается…». При этом заявитель ссылается на несоответствие примененной судом первой инстанции формулировки требованиям п.п.3, 4 ст.170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы административного органа по основаниям, изложенным в отзыве, и настаивал на удовлетворении своей апелляционной жалобы.

МИФНС №38 по РБ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещена надлежащим образом, в судебное заседание ее представитель не явился. От административного органа в суд поступило ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии представителя МИФНС №38 по РБ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 26.11.2008 МИФНС №38 по РБ  на основании распоряжения №34/1 от 26.11.2008 проведена выездная проверка  обособленного подразделения ООО «Империя-Сити» - игрового клуба «Империя» в части деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, включая подвижную связь на территории г. Мелеуз.

В результате проверки выявлено, что в игровом клубе «Империя», принадлежащем ООО «Империя-Сити», расположенном по адресу г. Мелеуз, ул. Октябрьская, 8а, осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно- телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет»: распространяется бестиражная лотерея и проводится стимулирующая  лотерея без  уведомления на то органа исполнительной власти. В качестве лотерейного оборудования используются модифицированные  игровые  автоматы без устройств приема-выдачи денежных знаков. Розыгрыш призового фонда не проводится, участник игры разыгрывает его самостоятельно на лотерейном оборудовании.

По результатам проверки  МИФНС №38 по РБ составлены протокол осмотра (обследования) помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода от 26.11.2008 и акт рейдовой проверки обособленного подразделения ООО «Империя-Сити» №1/1 от 16.12.2008

Определением от 26.11.2008 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении по признакам нарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.27 КоАП РФ.

Уведомлением, полученным директором общества 10.12.2008 представитель общества приглашен  в административный орган для составления протокола об административном правонарушении 15.12.2008.

16.12.2008 административным органом в отношении ООО «Империя-Сити» без участия его представителя составлен протокол об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.27 КоАП РФ.

Поскольку, в силу ч.1 ст.23.1 КоАП рассмотрение дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 14.27 КоАП, относится к компетенции суда, административный орган 12.01.2009 обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества   к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности факта совершения обществом вменяемого ему правонарушения и наличия существенных процессуальных нарушения, допущенных при составлении протокола об административном правонарушении.

Оценив в  порядке ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными.

В  силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно ст.2 Федерального закона от 11.11.2003 N138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон №138-ФЗ), лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п.3 ст.3 Закона №138-ФЗ, лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что обществом проводилась именно стимулирующая лотерея.

Пунктами 1, 3 ст.7 Закона №138-ФЗ предусмотрено, что право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в установленном порядке. Уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи.

Согласно Правилам проведения стимулирующей лотереи, утвержденным Приказом Минфина РФ от 09.08.2004 №66,  и административному регламенту, утвержденному Приказом Минфина РФ от 25.10.2007 №93н, организатор лотереи направляет уведомление в Федеральную налоговую службу о проведении стимулирующей лотереи. О стимулирующей лотереи Федеральная налоговая службы вносит в государственный реестр всероссийской лотереи информацию, включая сведения о юридическом лице.

В силу ч.1 ст.14.27 КоАП РФ проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.27 КоАП РФ является организатор  лотереи.

Судом первой инстанции установлено, в игровом клубе «Империя» производится розыгрыш стимулирующей лотереи «Литомания +»

Между ООО «Стела» и ООО «Оператор – Благотворительные лотереи» заключен договор №2/07/ОП от 11.12.2007, в соответствии с которым ООО «Стела» (организатор) поручает, а ООО «Оператор – Благотворительные лотереи» (оператор) принимает на себя обязательства по проведению всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Игромания 100», «Игромания 500», «Игромания 1000».

ООО «Оператор – Благотворительные лотереи» на основании договора №203/ВЛ от 30.09.2008 является оператором Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей, а ООО «Империя-Сити» оказывает услуги по реализации лотерейных билетов участникам лотерей.

Учитывая, что в рассматриваемых отношениях ООО «Империя-Сити» не является организатором стимулирующей лотереи, на которого законом возложена обязанность по направлению соответствующего уведомления в уполномоченный орган, общество нельзя признать субъектом правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.27 КоАП РФ.

Таким образом, у суда отсутствовали основания для привлечения общества к административной ответственности.

Также правомерно суд первой инстанции установил  нарушение административным органом  процессуальных норм, установленных КоАП РФ, при  производстве по делу об административном правонарушении.

В силу ч.2 ст.25.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ч.3 ст.28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

 В силу п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч.2 ст.211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о дне и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела административным органом. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что протокол об административном правонарушении составлен управлением без надлежащего извещения законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Законному представителю общества было вручено уведомление  о приглашении в инспекцию для составления протокола на 15.12.2008, однако, протокол об административном правонарушении фактически составлен 16.12.2008.

Доказательств извещения ООО «Империя-Сити» на 16.12.2008 о составлении протокола об административном правонарушении административным органом в материалы дела не представлено.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе административного органа, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для ее переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы административного органа признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Содержание решения суда первой инстанции соответствует требованиям ст.170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку ст.170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержит специальных требований к формулировкам, подлежащим применению судом при изложении вводной, описательной и мотивировочной части решения, содержащаяся в апелляционной