Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2010 по делу n А35-2031/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

15 июня 2010 г.                                                       Дело № А35-2031/2010

   г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 27.05.2010

Постановление в полном объеме изготовлено  15.06.2010

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Миронцевой Н.Д.,

судей                                                               Сергуткина В.А.,

                                                                         Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Анзельм К.К., 

при участии:

от ИФНС России по г.Курску: Попрядухина Е.И., специалист 1 разряда, доверенность №04-27/029248 от 11.05.10;

от индивидуального предпринимателя Смирнова Александра Александровича:  представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г.Курску на решение арбитражного суда Курской области от 26.03.2010 по делу № А35-2031/2010 (судья Малахова И.Н.), по заявлению ИФНС России по г.Курску к индивидуальному предпринимателю Смирнову Александру Александровичу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ.,

                                           УСТАНОВИЛ:

ИФНС   России   по   г.   Курску   (далее также – заявитель, административный орган, инспекция) обратилась   в   арбитражный   суд   Курской области    с    заявлением     о       привлечении     индивидуального     предпринимателя Смирнова      Александра      Александровича      (далее   также   – предприниматель)      к административной   ответственности,   предусмотренной       ч.   2   ст.14.1   Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением арбитражного суда Курской области от 26.03.2010  в удовлетворении заявленных требований отказано. Принимая указанное решение, арбитражный суд руководствовался выводами об отсутствии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения.

Не согласившись с указанным судебным актом, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить. Указывает, что фактически предпринимателем под видом стимулирующей лотереи организовывались и проводились азартные игры, регулирование которых определено ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр». Считает, что, поскольку законодательство не содержит требования о совпадении юридического адреса лицензиата с территорией игорной зоны, разрешение на организацию и проведение азартных игр необходимо как в местах, отведенных для этих целей, так и в других субъектах РФ.  

Дело рассматривалось арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 123, 156, 266 АПК РФ в отсутствие представителей индивидуального предпринимателя Смирнова А.А., поскольку в материалах дела имеются доказательства ее надлежащего уведомления о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ИФНС России по г.Курску поддержал доводы апелляционной жалобы, полагал обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм права, просил отменить  его  полностью, принять по делу новый судебный акт.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

На основании приказа заместителя начальника ИФНС по г. Курску №1 от 27.01.2010 г., 27.01.2010 г. в 13 час. 20 мин. в игровом клубе (информационная вывеска отсутствовала), расположенном по адресу: г. Курск, ул. Менделеева, 28, главным государственным налоговым инспектором Макаровым А.Н., совместно с помощником прокурора Сеймского округа г.Курска Симоненковым К.В., заместителем начальника отдела ЦБППР и ИАЗ УВД по Курской области Цукановым В.Г. и старшим оперуполномоченным УРЧКМ по линии БЭП №2 при УВД по Курской области Ильиным А.Ю. проведена проверка соблюдения Федерального закона от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях».

В ходе проведения проверки установлен факт осуществления ИП Смирновым А.А. деятельности отвечающей признакам азартной игры под предлогом проведения         стимулирующей лотереи «Ступеньки» с использованием оборудования, отвечающего признакам игровых автоматов, без специального разрешения.

По результатам проверки составлен Акт № 15 от 16.02.2010 г., в котором отражены имевшие место, по мнению налогового органа, нарушения, допущенные ИП Смирновым А.А.: на момент проведения проверки предприниматель        фактически          осуществлял деятельность, отвечающую признакам азартной игры вне игорных зон без специального разрешения (лицензии) с использованием десяти развлекательных автоматов по внешним признакам соответствующим игровому оборудованию.

В качестве свидетелей опрошены Щепин К.Ю., Иванов М.Ю., получено объяснение индивидуального предпринимателя Смирнова А.А. и его работника Поветкиной Ю.А.

По результатам осмотра, в присутствии понятых Секачевой Е.И., Щепина К.Ю., с участием оператора-кассира игрового клуба Поветкиной Ю.А., ИП Смирнова А.А., заместителем начальника отдела ЦБППР и ИАЗ УВД по Курской области Цукановым В.Г., составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.01.2010г., в котором отражено, что в игровом клубе, расположенном по адресу: г. Курск, ул. Менделеева, 28, установлено лотерейное оборудование в количестве 10 единиц.

Выявленные в ходе проверки нарушения были квалифицированы налоговым органом по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, в связи с чем главным государственным налоговым инспектором Макаровым А.Н. в присутствии ИП Смирнова А.А. был составлен протокол об административном правонарушении № 000442 от 18.02.2010 г.

ИФНС России по г. Курску обратилась в арбитражный суд с заявлением       о       привлечении       ИП       Смирнова       А.А.       к       административной ответственности   на  основании   ч.2   ст.14.1  КоАП   РФ   по   факту   совершенного правонарушения.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд  пришел к следующему.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра — это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш — это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат — это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Согласно   ст.  364  Налогового  кодекса  Российской  Федерации  под  игорным бизнесом понимается предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ, услуг.

Игровым автоматом признается специальное оборудованное (механическое, электрическое, электронное или иное техническое), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Из условий проведения стимулирующей лотереи «Ступеньки» следует, что лотерея является бестиражной. Участник лотереи, воспользовавшись услугами интернет-клубов сети «Инет+», может по своему желанию принять участие в стимулирующей лотерее или же отказаться от участия. В случае согласия и предъявления чека, подтверждающего приобретение услуги, участнику лотереи выдается скретч-карта «Ступеньки», предоставляющая возможность участия в розыгрыше призового фонда. Розыгрыш призов осуществляется организатором этой лотереи с использованием алгоритма случайного определения выигравшего участника, путем выявления и сопоставления скрытых рисунков на скретч-карте «Ступеньки».

Согласно договору № 187 от 12.12.2009 г., ООО «Якутия» поручило ИП Смирнову А.А. проводить Всероссийские стимулирующие лотереи, с использованием оборудования предпринимателя, и выплачивать выигрыши по ним.

Безусловных доказательств технической возможности осуществления азартных игр на автоматах, эксплуатируемых ИП Смирновым А.А., а также наличия между ним и участниками лотереи основанного на риске соглашения о выигрыше, по установленным правилам азартной игры, в материалах проверки не имеется.

Предприниматель не мог получить лицензию на указанный в протоколе  вид деятельности, поскольку он запрещен на территории Курской области, и  право на осуществление такой деятельности не может и не могло возникнуть в силу запрета, установленного Законом.  

Таким образом, по мнению суда, действия предпринимателя не могут быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Кроме того, в силу пункта 5 статьи 4, части 1 статьи 6 Федерального Закона от 29.12.2006 № 244 ФЗ – организатором азартной игры может быть только юридическое лицо, что также исключает возможность выдачи лицензии на рассматриваемый вид деятельности индивидуальному предпринимателю.

При принятии решения по делу судом первой инстанции также обоснованно учтено, что в силу статьи 17 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 №244-ФЗ подпункты 76, 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (устанавливавшие обязанность получения лицензии на деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) с 30.06.2009 утратили свою силу.

 Согласно  ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Таким образом, суд первой инстанции, полно установив обстоятельства дела, правильно применив к спорному правоотношению вышеизложенные нормы права, пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения, в связи с чем в удовлетворении заявленного административным органом  требования о привлечении к административной ответственности правомерно отказал.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения в любом случае (часть 4 статьи 270 АПК РФ) арбитражным судом первой инстанции не допущено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов арбитражного суда первой инстанции. По сути, заявитель жалобы лишь выражает несогласие с принятым по делу судебным актом.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что судебный акт арбитражного суда первой инстанции  следует  оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исходя из смысла статьи 204 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда  Курской  области от 26.03.2010 по делу  № А35-2031/2010  – оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по г.Курску –  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в установленный законом срок.

Председательствующий судья                                    Н.Д. Миронцева

Судьи                                                                             В.А. Сергуткина

                                                                                        А.И. Протасов