Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011 по делу n А35-12629/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

5 апреля 2011 года                                                       Дело № А35-12629/2010

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2011 года

Постановление в полном объеме изготовлено 5 апреля 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Протасова А.И.,

судей                                                                           Семенюта Е.А.,

                                                                                     Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сычевой Е.И.,

при участии:

от Межрайонной ИФНС России №3 по Курской области: Гладких С.Н., главного специалиста-эксперта юридического отдела, доверенность № 03-12/20687 от 08.12.2010,

от индивидуального предпринимателя Бахеркина С.И.: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №3 по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 19.01.2011 по делу №А35-12629/2010 по заявлению Межрайонной ИФНС России №3 по Курской области к индивидуальному предпринимателю Бахеркину С.И. о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная ИФНС России №3 по Курской области обратилась в Арбитражный суд Курской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Бахеркина Сергея Ивановича к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Курской области от 19.01.2011 по делу №А35-12629/2010  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Межрайонная  ИФНС России №3 по Курской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что индивидуальный  предприниматель Бахеркин Сергей Иванович осуществляет  деятельность по проведению азартных игр без специального разрешения вне игорных зон, что образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В судебное заседание индивидуальный  предприниматель Бахеркин Сергей Иванович  не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного  лица в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что Бахеркин Сергей Иванович, 30.05.1963 года рождения, место рождения: д. М-Каменец Большесолдатского р-на Курской области, зарегистрирован по адресу: Курская область, Суджанский район, с. Замостье, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером 310462302700022, ИНН 462301004474.

01.10.2010 на основании приказа (разрешения) заместителя начальника Межрайонной ИФНС №3 по Курской области №000009 от 01.10.2010, государственным налоговым инспектором Паршиковым С.В. проведена проверка соблюдения Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», в результате которой был установлен факт осуществления ИП Бехеркиным С.И. деятельности, отвечающей признакам азартной игры под предлогом проведения стимулирующей лотереи «Райская удача с ПАРАДАЙС» с использованием оборудования, отвечающего признакам игровых автоматов, без специального разрешения.

По результатам проверки составлен Акт № 449 от 11.11.2010.

По результатам осмотра, в присутствии сотрудников налогового органа, с участием оператора-кассира игрового клуба, старшим специалистом 2 разряда Беляевым А.Е., составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 01.10.2010, в котором отражено, что в игровом клубе, расположенном по адресу: Курская обл., г. Железногорск, ул. Ленина, 34, установлено лотерейное оборудование в количестве 16 единиц.

04.10.2010 вынесено определение № 8 о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам  административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

11.11.2010 государственным налоговым инспектором Паршиковым С.В. в отсутствие ИП Бахеркина С.И. был составлен протокол об административном правонарушении №449, на основании которого выявленные в ходе проверки нарушения были квалифицированы налоговым органом по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ.

Протокол  был вручен 11.11.2010 защитнику Лозовому М.П., действующему на основании ордера от 11.11.2010 №117675, согласно которому Лозовому М.П. поручается защита интересов Бахеркина в Межрайонной ИФНС России №3 по Курской области.

18.11.2010 Межрайонная ИФНС России №3 по Курской области обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Бахеркина С.И. С.И. к  административной ответственности на основании ч.2 ст.14.1 КоАП РФ по факту совершенного правонарушения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что  отсутствуют основания для привлечения ИП Бахеркин С.И. к административной ответственности, поскольку были нарушены процессуальные требования при составлении протокола об административном правонарушении, а также индивидуальные предприниматели не вправе заниматься указанной деятельностью в любом случае, независимо от получения каких-либо разрешений, так как  не являются субъектами административного правонарушения, заключающегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Апелляционная коллегия разрешая настоящий спор, полагает необходимым руководствоваться следующим.

Согласно пункту 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 14 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ и подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу статьи 2 и пункта 1 статьи 7 Закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Из анализа перечисленных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии является незаконной, следовательно, действия лица, фактически осуществляющего такой вид деятельности, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Представленными в дело доказательствами подтверждено совершение предпринимателем действий, образующих состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, при привлечении ИП Бахеркина С.И. к административной ответственности, Инспекцией были нарушены требования административного законодательства, что выразилось в следующем.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет, в том числе, соблюдение административным органом установленного порядка привлечения к ответственности.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 1 статьи 25.1 КоАП РФ).

Согласно ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Полномочия работника налогового органа, составившего протокол об административном правонарушении № 449 от 11.11.2010, подтверждаются материалами дела (приказ № 000009 от 01.10.2010).

Статья 28.2 КоАП РФ предусматривает, что о совершении административного правонарушения составляется протокол, в котором фиксируются среди прочих сведений событие административного правонарушения, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом и под расписку вручается копия протокола об административном правонарушении.

Часть 4, пункт 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусматривает, что физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.  В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В силу правовой позиции, отраженной в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При этом существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. Если в ходе рассмотрения дела будет выявлено, что протокол был составлен в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Как видно из материалов дела, единственным доказательством извещения ИП Бахеркина С.И. является копия извещения о явке для составления протокола об административном правонарушении (т.1 л.д. 38).

Представленная в материалы дела копия вышеназванного извещения не содержит даты, номера, улицы, номера дома,  позволяющих судить о времени направления его в адрес индивидуального предпринимателя. Иных доказательств извещения о составлении протокола об административном правонарушении, равно как и получения вышеназванного извещения ИП Бахеркиным С.И.,  ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции представлено не было.

Таким образом, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что ИП Бахеркин С.И. не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, был лишен возможности давать объяснения по факту вменяемого правонарушения, ему не были разъяснены его права и обязанности.

Согласно абз. 4, 5 п. 24 указанного Постановления Пленума ВАС РФ КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Суду при рассмотрении подобных дел следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле доказательством надлежащего извещения не является.

Как видно из материалов дела, ордер № 117675 от 01.11.2010 содержит  указание на  защиту интересов Бахеркина С.И. в Межрайонной