Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2011 по делу n А48-4152/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

                П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

12 апреля 2011 года                                                  Дело № А48-4152/2010

г. Воронеж                                                                                                  

Резолютивная часть постановления объявлена 16.03.2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 12.04.2011 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                              Семенюта Е.А.

судей                                                                                         Миронцевой Н.Д.

                                                                                         Протасова А.И. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анзельм К.К.

при участии:

от ООО «ИнтерСтройСервис»: Кочарян М.О., представитель по доверенности б/н от  10.02.2011 г., паспорт; Нгоян Ф.Ф., генеральный директор.

от УФМС по Орловской области: представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИнтерСтройСервис» на решение Арбитражного суда Орловской области от 17.12.2010 г. по делу № А48-4152/2010 (судья Е.В.Клименко) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ИнтерСтройСервис»  к Управлению Федеральной миграционной службы по Орловской области о признании незаконным постановления об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ИнтерСтройСервис» (далее - ООО «ИнтерСтройСервис», Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании незаконным постановления об административном правонарушении Управления Федеральной миграционной службы по Орловской области №1403 от 15.10.2010 г., в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности  по части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 17.12.2010 г. по делу № А48-4152/2010  в  удовлетворении  заявленного требования Обществу отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ИнтерСтройСервис» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с настоящей жалобой, в которой просит  обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Податель жалобы полагает, что в его действиях отсутствует состав вменяемого правонарушения, указывая на то, что иностранный гражданин, принятый на работу в Общество фактически был уволен только 21.07.2010 г. Факт увольнения данного лица 9.11.2009 г. опровергает и считает неподтвержденным административным органом, в связи с чем  вывод о том, что принимающая сторона – ООО «ИнтерСтройСервис» не представила отрывную часть бланка уведомления о прибытии с указанием даты убытия иностранного гражданина в установленный законом срок является неправомерным. Кроме того, заявитель жалобы ссылается на получение административным органом доказательств с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение требований Федерального закона от 26.12.2008 г. №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», Административного регламента.   

Представитель ООО «ИнтерСтройСервис» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

УФМС России по Орловской области, надлежащим образом уведомленное, в судебное заседание представителей не направило, в представленном отзыве и дополнении возражало против доводов апелляционной жалобы, полагая оспариваемое постановление законным, основанным на имеющихся доказательствах.

В порядке ст.ст. 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей УФМС по Орловской области.

В судебном заседании 10.03.2011 г. на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 16.03.2011 г.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителя ООО «ИнтерСтройСервис», апелляционная инстанция находит, что жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции – отмене .

Как видно из материалов дела, 01.09.2009 г. между ООО «ИнтерСтройСервис» и гражданином Республики Армения Даллакяном Э.С. на срок до 29.08.2010 г. был заключен трудовой договор. Гражданин Даллакян Э.С. поставлен на миграционный учет по месту пребывания г.Орел , ул.Кузнецова 2 к.73.

11.03.2010 г. в УФМС по Орловской области поступило письмо ООО «ИнтерСтройСервис» об увольнении 9.11.2009 г. Даллакяна Э.С. из указанной организации.

По результатам проведенных проверочных мероприятий в рамках административного дела, должностным лицом УФМС по Орловской области 24.09.2010 г. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.18.9 КоАП РФ. На основании данного протокола вынесено постановление №1403 от 15.10.2010 г. о привлечении ООО «ИнтерСтройСервис» к административной ответственности по названной статье в виде штрафа в сумме 400000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ООО «ИнтерСтройСервис» обжаловало его в Арбитражный суд Орловской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности оспариваемого акта.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким выводом суда исходя из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 23 Закона №109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства» (далее- Закон №109-ФЗ) снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания осуществляется в случае убытия гражданина из места пребывания.

В соответствии с частью 2 статьи 23 Закона №109-ФЗ снятие иностранного гражданина с учета по месту  пребывания осуществляется органом миграционного учета после получения в установленном порядке от принимающей стороны от принимающей стороны отравной части бланка даты убытия данного иностранного гражданина из места пребывания. Отрывная часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания должна быть направлена принимающей стороной в соответствующий орган миграционного учета не позднее чем через два дня со дня убытия данного иностранного гражданина из места пребывания.

Пунктом 7 части 1 статьи 2 Закона №109-ФЗ предусмотрено, что под стороной, принимающей иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации признается, в частности, юридическое лицо, у которого иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится), либо в котором иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 2 названного закона место пребывания иностранного гражданина- это жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находятся и (или) по адресу которых иностранный гражданин или либо без гражданства подлежат постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном данным Федеральным законом.

Пунктом 6 части 1 этой же статьи установлено, что учет гражданина по месту пребывания – это фиксация в установленном порядке уполномоченными в соответствии с Законом №109-ФЗ органами сведений о нахождении иностранного гражданина или лица без гражданства в месте пребывания.

В соответствии с частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит привлечению к административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (ч.4 ст.1.5 КоАП РФ).

В соответствии со статьей 65, частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно протоколу об административном правонарушении Обществу вменено в вину то, что ООО «ИнтерСтройСервис» - принимающая сторона, не представило  в миграционную службу уведомления об убытии гражданина Армении Даллакяна Э.С. в связи с его увольнением 9.11.2009  в течении 2-х суток.

Между тем, достоверных доказательств, подтверждающих указанные факты, административным органом суду не представлено.

Материалами дела подтвержден факт заключения ООО «ИнтерСтройСервис» с гражданином Республики Армения  Даллакяном Эдгаром Суриковичем срочного трудового договора 01.09.2009, в соответствии с которым последний был принят на работу в качестве кровельщика. Срок действия данного договора по 29.08.2010.

Даллакян Э.С. был поставлен на миграционный учет по месту пребывания по адресу г.Орел, ул.Кузнецова, д.2 кв.73.

Делая вывод об убытии гражданина Даллакян Э.С. административный орган указал на то, что трудовой договор с ним был расторгнут 09.11.2009.

Трудовой кодекс Российской Федерации не предусматривает каких-либо особенностей увольнения иностранных работников.

Приказ о прекращении трудового договора по соглашению сторон оформляется по унифицированной форме N Т-8 (утв. Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1). В рассматриваемом случае в приказе должно быть указано, что трудовые отношения прекращаются по основаниям п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (по соглашению сторон). В качестве основания для издания приказа следует отразить реквизиты соглашения о расторжении трудового договора.

В силу части второй статьи 84.1 Трудового кодекса РФ с приказом о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись.

       Однако, как видно из представленной копии приказа об увольнении №18-к от 09.11.2009 г., в нем отсутствуют вышеназванные необходимые данные, а именно – реквизиты заявления об увольнении работника, отсутствует его подпись об ознакомлении с приказом, не указана дата, с которой работник уволен.

        Кроме того, имеется заявление гр.Даллакян Э.С., датированное также 09.11.2009 г. , в котором последний просит возвратить заявление об увольнении и приказ о восстановлении на работе.

        Само по себе сообщение об увольнении данного гражданина , не подтвержденное иными доказательствами, не может свидетельствовать о фактическом его увольнении.

        Таким образом, достоверными доказательствами факт увольнения иностранного работника Общества и факт его убытия, административным органом не подтвержден.

        Вместе с тем, в материалы дела представлен приказ об увольнении от 21.07.2010 г., в котором имеются сведения о дате расторжения договора, содержится подпись увольняемого лица об ознакомлении с приказом.

        Кроме того, из представленной с дополнением к отзыву административного органа копии  отрывной части бланка уведомления о прибытии иностранного гражданина, усматривается дата постановки на миграционный учет 01.09.2009 г. до 21.07.2010 г., срок пребывания указан – до 21.07.2010.  

        Сообщения налогового органа, а также пенсионного фонда о неисполнении обязанностей ООО «ИнтерСтройСервис» по представлению сведений по уплате налога на доходы физических лиц за период 2009 г., а также о начисленных страховых взносах не могут являться бесспорными доказательствами нарушений требований закона о миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства, поскольку предоставление данных сведений регулируется иными нормами действующего законодательства.

         Согласно представленных копий платежных ведомостей, расходных кассовых ордеров в спорный период гр.Даллакян Э.С. частично выплачивались денежные средства.

        Также, апелляционный суд находит обоснованными доводы жалобы о невозможности принятия в качестве доказательств по делу об административном правонарушении объяснений гр.Даллакяна Э.С.

В соответствии с требованиями части 2 статьи 24.2. КоАП РФ лицам, участвующим в производстве по делу об административном правонарушении и не владеющим языком, на котором ведется производство по делу, обеспечивается право выступать и давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на родном языке либо на другом свободно избранном указанными лицами языке общения, а также пользоваться услугами переводчика.

       Как видно из материалов дела, гр.Даллакян Э.С. является иностранным гражданином – гражданином Республики Армения.

        По утверждению заявителя, Даллакян Э.С. недостаточно хорошо владеет русским языком. Административным органом не было опровергнуто это утверждение.

       Однако, при опросе данного лица и даче им объяснений переводчик не присутствовал. Указания на то, что иностранный гражданин не нуждается в услугах переводчика при опросе его в рамках производства по делу об административном правонарушении, в письменных объяснениях отсутствуют. В связи с чем, данные объяснения, также положенные в основу постановления об административном правонарушении, не могут быть приняты во внимание как допустимое доказательство наличия в действиях Общества вменяемого состава правонарушения.  

        Ссылка административного органа на наличие в деле объяснений Нгояна Ф.Ф., являющегося генеральным директором Общества, не может быть принята во внимание. Апелляционные суд критически относится к данным объяснениям, поскольку они содержат в себе противоречия и не подтверждают действительность факта увольнения Даллакяна Э.С.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что бесспорных доказательств, полученных с учетом требований