Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2011 по делу n А36-71/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

26 апреля 2011 года                                                           Дело №А36-71/2011

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2011 года

Постановление в полном объеме изготовлено 26 апреля 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Протасова А.И.,

судей                                                                           Семенюта Е.А.,

                                                                                     Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от прокурора Октябрьского района г. Липецка: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО «Альянс-Плюс»: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Октябрьского района г.Липецка на решение Арбитражного суда Липецкой  области от 25.02.2011 по делу № А36-71/2011 (судья Дружинин А.В.)  по заявлению прокурора Октябрьского района г. Липецка советника юстиции Коростелева П.Н. к ООО «Альянс-Плюс» о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Октябрьского района г. Липецка обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о привлечении ООО «Альянс-Плюс» (ОГРН 1084823003462)  к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением от 25.02.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Прокурор Октябрьского района г. Липецка советник юстиции  Коростелев П.Н. обратился  в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что  прокуратурой были приняты все меры для надлежащего извещения Общества, кроме того, был предоставлен разумный срок для вручения извещения адресату ООО «Альянс-Плюс», которое злоупотребляло своими права, не получая корреспонденцию, направляемую в его адрес,  кроме того, судом первой инстанции не решен вопрос об изъятых вещах и предметах с учетом положений пунктов 1-4 части 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных  лиц в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела,  ИФНС России по Левобережному району г. Липецка внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц о юридическом лице (ООО «Альянс-Плюс») (свидетельство серии 48 № 001456487 от 16.01.2009 года, ОГРН 1084823003462) (л.д. 34).

19.05.2010 между ООО «Альянс-Плюс» и Чекрыжевым Ю.И. был заключен договор аренды нежилого помещения: г. Липецк, проспект 60 лет СССР, д. 37, площадью 87 кв.м., для размещения развлекательного клуба. Помещение сдано в аренду сроком с 19.05.2010 по 01.04.2011.

В ходе судебного разбирательства установлено, что в период с 20.11.2010  по 25.11.2010 отделом милиции № 7 УВД по г. Липецку была проведена проверка соблюдения требований Федеральных законов от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» и от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» в деятельности ООО «Альянс-Плюс», осуществляющего предпринимательскую деятельность в помещении, расположенном по адресу: г. Липецк, пр. 60 лет СССР, д. 37 (цокольный этаж).

При проведении рейда 25.11.2010 был выявлен факт незаконной игорной деятельности в помещении, расположенном по адресу: г. Липецк, пр. 60 лет СССР, д. 37, где осуществлялась игорная деятельность с использованием игровых автоматов с  купюроприемниками.

24.11.2010, 25.11.2010 были составлены протоколы осмотра места происшествия.

25.11.2010 в ходе проведения осмотра места происшествия -  подвального помещения, расположенного по адресу: г. Липецк, пр. 60 лет СССР, д. 37,  были изъяты 67 игровых автоматов (справка от 26.11.2010 л.д. 52).

Постановлением от 26.11.2010 вещественные доказательства по материалу КУСП № 5831 от 24.11.2010 были сданы на хранение в камеру хранения ОМ № 7 УВД г. Липецка.

Постановлением от 15.12.2010  было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении Беляева Д.В. по ч. 1 ст. 171 Уголовного кодекса РФ.

Повесткой  № 30д/2010 от 20.12.2010 в прокуратуру района на 27.12.2010 в 15 часов 00 минут  был приглашен генеральный директор Общества Чехлов А.С. для вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, который по неизвестным причинам не явился.

Повесткой № 30д/2010 от 28.12.2010 в прокуратуру района на 13.01.2011 в 14 часов 30 минут  был приглашен генеральный директор Общества Чехлов А.С. для вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, который по неизвестным причинам не явился.

13.01.2011 прокурором Октябрьского района г. Липецка Коростелевым П.Н. по данному факту было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «Альянс-Плюс» по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ – за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно  обязательна).

13.01.2011 Прокуратура Октябрьского района г. Липецка обратилась в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением № 30д/11  о привлечении ООО «Альянс-Плюс» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что была нарушена процедура привлечения Общества к административной ответственности, поскольку при  вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «Альянс-Плюс» законный представитель общества надлежащим образом не был уведомлен о дне, времени и месте вынесения постановления, что имеет документальное подтверждение.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными,  обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон № 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Согласно статье 4 Закона № 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); под букмекерской конторой понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14).

В силу части 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ и подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет административную ответственность, предусмотренную частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 25.11 КоАП РФ прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

В силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

Пунктом 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки представителя юридического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении, который является основным доказательством по делу об административном правонарушении не допускается в отсутствие законного представителя лица, в отношении которого ведется производство по административному делу и при отсутствии его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола.

С учетом разъяснений пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя привлекаемого к ответственности юридического лица является существенным нарушением, если это лицо не было надлежащим образом извещено о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 при выявлении факта составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильное составление протокола и оформление других материалов дела либо неполноту представленных материалов, которая может быть восполнена при рассмотрении дела, суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Как видно из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, постановление о возбуждении производства об административном правонарушении от 13.01.2011 составлено в отсутствие директора Общества с ограниченной ответственностью «Альянс-Плюс» или уполномоченного им лица.

При этом, как было установлено судом первой инстанции, не опровергнуто в суде апелляционной инстанции,   в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие надлежащее уведомление Общества о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в момент его составления (13.01.2011).

Неявка лица, привлекаемого к административной ответственности, извещенного ненадлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, является препятствием для рассмотрения дела об административном правонарушении (статья 28.2, часть 3 статьи 29.4, статья 29.7 КоАП РФ).

Как подтверждается материалами дела, в письме № 48-33А-02-14/10/111-Б от 02.02.2011 Липецким  почтамтом УФПС Липецкой области – филиала ФГУП «Почта России» было достоверно подтверждено, что  заказное письмо с простым уведомлением № 39800020486189 поступило 03.01.2011 в отделение почтовой связи № 24 г. Липецка и было выдано  22.01.2011 по доверенности Беляеву Д.В.

Как обосновано следует из выводов суда первой инстанции, поскольку постановление о возбуждении дела об административном правонарушении  вынесено 13.01.2011, а факт уведомления был только 22.01.2011, соответственно, отсутствует доказательственное подтверждение уведомление Общества о возбуждении постановления об административном правонарушении.

Допущенное прокуратурой процессуальное нарушение расценивается апелляционным судом как существенное нарушение прав и гарантий, предоставленных статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влекущее нарушение предусмотренных законодательством прав и законных интересов лица, привлекаемого к ответственности.

Установленный КоАП РФ порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание.

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными