Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2011 по делу n А35-13715/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

3 июня  2011 года                                                                Дело № А35-13715/2010

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2011 года

Постановление в полном объеме изготовлено 3 июня 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Протасова А.И.,

судей                                                                           Семенюта Е.А.,

                                                                                     Сергуткиной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от Отдела милиции №7 УВД по г. Курску Курской области: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от Индивидуального предпринимателя Гришман Яны Сергеевны: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Гришман Яны Сергеевны на решение Арбитражного суда Курской  области от 14.02.2011 по делу № А35-13715/2010 (судья Морозова М.Н.) по заявлению Отдела милиции №7 УВД по г. Курску Курской области к Индивидуальному предпринимателю Гришман Яне Сергеевне о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Отдел милиции №7 УВД по г. Курску Курской области обратился в Арбитражный суд Курской области с заявлением о привлечении ИП Гришман Я.С. (ОГРН 308333619600013) к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.1 КоАП РФ по факту совершенного правонарушения.

Решением суда от 14.02.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Индивидуальный предприниматель Гришман Яна Сергеевна обратилась  в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что  ООО «Парадайс» было получено разрешение на проведение лотереи. Организатор стимулирующей лотереи направил уведомление о проведении стимулирующей лотереи до вступления в силу ФЗ № 214-ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «О лотереях», что дает ему право осуществлять эту деятельность до 31.12.2010 включительно. Лотерейное оборудование, используемое  ИМ Гришман Я.С., не является игровым, что подтверждается технической документацией завода изготовителя, техническими характеристиками, сертификатом соответствия и функциональными свойствами.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие лиц, участвующих в деле,  в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела,  Гришман Яна Сергеевна, 05.02.1984 года рождения, место рождения: г. Воркута п. Северный Коми АССР, зарегистрирована по адресу: Владимирская область, Камешковский район, деревня Приволье, д. 54, зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером 308333619600013, ИНН 331599131825.

24.11.2010 с целью пресечения незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Курской области следственно - оперативной группой Отдела милиции №7 УВД по г. Курску Курской области в соответствии со ст. 28.1 КоАП РФ, ст. 10 ч 1, ч.2 Закона РФ «О милиции» в лотерейном салоне, расположенном по адресу: г. Курск, Элеваторный пр-д, д.2, принадлежащем ИП Гришман Я.С., была проведена проверка соблюдения предпринимателем Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

В ходе проведения проверки был установлен факт осуществления ИП Гришман Я.С. деятельности отвечающей признакам азартной игры под предлогом проведения стимулирующей лотереи «Райская удача с ПАРАДАЙС» с использованием оборудования, отвечающего признакам игровых автоматов, без специального разрешения.

Так, следственно-оперативной группой был произведен осмотр указанного помещения, в ходе которого было обнаружено электронное оборудование, подпадающее под признаки игровых автоматов.

 По результатам осмотра сотрудниками следственно-оперативной группы в присутствии понятых, сотрудников МЧС был составлен протокол осмотра места происшествия от 24.11.2010, произведено изъятие указанного оборудования в количестве восемнадцати штук при соответствующем оформлении.

В  ходе проверки было установлено, что нежилое помещение, площадью 70 кв.м., расположенное по адресу г. Курск, Элеваторный проезд, д. 2, ИП Гришман Я.С. занимает на основании договора субаренды нежилых помещений № 11 от 01.03.2010, заключенного с Артамоновым А.В.

ИП Гришман Я.С. с ООО «ПАРАДАЙС» заключен договор поручения № 46/12 от 09.07.2010, в соответствии с положениями п. 1.1 которого ИП Гришман Я.С. является оператором негосударственной Всероссийской стимулирующей лотереи «Райская удача с ПАРАДАЙС!» на лотерейном оборудовании с правом розыгрыша призового фонда лотереи и выдачи выигрышей выигравшим участникам. Из указанного пункта также следует, что стимулирующая лотерея должна проводиться строго по адресу г. Курск, Элеваторный проезд, д.2.

В соответствии с выпиской из государственного реестра всероссийских лотерей, в реестр внесены сведения о стимулирующей лотерее «Райская удача с ПАРАДАЙС!», проводимой на территории Российской Федерации в период с 20.05.2010 по 19.05.2011, государственный регистрационный номер Н200С/001866ФНС.

Организатором указанной лотереи является ООО «ПАРАДАЙС», зарегистрированное 123060, г. Москва, ул. Маршала Рыбалко, д. 16, корп.З

В соответствии с п. 1.1 Договора поручения № 46/12 от 09.07.2010 ИП Гришман Я.С. приняла на себя обязательство совершать от имени и по поручению ООО «ПАРАДАЙС» проведение негосударственной всероссийской стимулирующей лотерей «Райская удача с ПАРАДАЙС!» на лотерейном оборудовании с правом розыгрыша призового фонда лотереи и выдачи выигрышей выигравшим участникам.

ИП Гришман Я.С. фактически выступающей оператором стимулирующей лотереи, лотерея проводится с нарушением требований условий лотереи «Райская удача с ПАРАДАЙС!» - без реализации товара, вне взаимосвязи с ним, без проведения двух этапов лотереи, а также без выдачи участникам лотерейных билетов, а кроме того, без изложения условий лотереи.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, розыгрыш материального выигрыша проводился ИП Гришман Я.С. с нарушением Федерального закона «О лотереях» № 138-ФЗ от 11.11.2003.

Выявленные в ходе проверки нарушения были квалифицированы административным органом по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, в связи с чем оперуполномоченным ОБЭП ОМ-7 УВД по г. Курску капитаном милиции Мальцевым С.Б. было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 26.11.2010.

29.11.2010 инспектором БППР ОМ-7 УВД по г. Курску старшим лейтенантом милиции Петиной С.С. в присутствии представителя ИП Гришман, действовавшего на основании доверенности, составлен протокол об административном правонарушении №0824363/6327 от 29.11.2010.

07.12.2010 Отдел милиции №7 УВД по г. Курску Курской области обратился в Арбитражный суд Курской области с заявлением о привлечении ИП Гришман Я.С.  к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.1 КоАП РФ по факту совершенного правонарушения.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что деятельность, осуществляемая ИП Гришман Я.С. по адресу г. Курск, Элеваторный пр., 2, не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе «О лотереях» № 138-ФЗ от 11.11.2003, в связи с чем имеется состав вменяемого ей правонарушения. Предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными,  обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно п.п. 2, 3 ст.5 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (п. 4 ст. 5 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» , разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Факт осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Часть 9 ст. 2 Федерального закона «О лотереях» № 138-ФЗ от 11.11.2003 закрепляет, что оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

В соответствии с положениями ст. 2 Федерального закона «О лотереях» № 138-ФЗ от 11.11.2003 лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Статья 7 Федерального закона «О лотереях» № 138-ФЗ от 11.11.2003 указывает на непосредственную взаимосвязь проведения стимулирующей лотереи с реализацией товара (оказанием услуги).

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в соответствии с Условиями проведения стимулирующей лотереи «Райская удача с ПАРАДАЙС!» лотерея по способу ее проведения является комбинированной.

В соответствии с ч. 2 ст. 3 Федерального закона «О лотереях» № 138-ФЗ комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

В соответствии с п. 6.3.3 – 6.3.4 Условий стимулирующей лотерей «Райская удача с ПАРАДАЙС!» для того, чтобы принять участие в розыгрыше призового фонда бестиражного этапа потенциальному участнику необходимо приобрести товар в период с 20.05.2010 по 30.04.2011. На товаре, на  специальном игровом поле, нанесен защитный скрэтч-слой, под которым находится надпись с указанием одного из номиналов выигрышей или пустое поле.

Пунктом 6.3.6 Условий прямо закреплено, что при приобретении товара и стирании защитного скрэтч-слоя на игровом поле Участник сразу может узнать, выиграл он или проиграл в бестиражном этапе.

Пунктом 6.5.1 Условий предусмотрено, что на товаре помимо игрового поля для розыгрыша призового фонда бестиражного этапа также нанесен уникальный номер, необходимый для участия в розыгрыше призового фонда тиражного этапа.

 При приобретении товара потенциальному участнику представителем организатора сообщаются дата и место проведения очередного тиража стимулирующей лотерей и сроки регистрации заявки участия в этом тираже.

Также условиями предусмотрено, что после приобретения товара участнику необходимо обратиться к представителю организатора в местах реализации товара и предъявить дисконтную карту с уникальным