Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2011 по делу n А64-220/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

16 июня 2011 года                                                                     Дело № А64-220/2010

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня  2011 года

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июня    2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Протасова А.И.,

судей                                                                           Ольшанской Н.А., 

                                                                                     Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от Инспекции ФНС России по г. Тамбову: представитель не явился, извещена надлежащим образом;

от ООО «Фантазия»: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Тамбову на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 04.05.2011 по делу № А64-220/2010 (судья Игнатьев Д.Н.) по заявлению Инспекции ФНС России по г. Тамбову к ООО «Фантазия» о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция ФНС России по г. Тамбову обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением  о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фантазия» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 03.03.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 решение арбитражного суда Тамбовской области от 03.03.2010 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Инспекции ФНС России по г. Тамбову без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 20.09.2010 решение арбитражного суда Тамбовской области от 03.03.2010 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 оставлены без изменений, кассационная жалоба без удовлетворения.

Инспекция ФНС России по г. Тамбову обратилась в Высший Арбитражный Суд РФ с заявлением о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Тамбовской области от 03.03.2010, постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010, постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 20.09.2010 по делу №А64-220/2010.

Определением ВАС РФ от 26.01.2011 № ВАС -16172/10 в передаче дела № А64- 220/2010 Арбитражного суда Тамбовской области в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Тамбовской области от 03.03.2010, постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010, постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 20.09.2010 по делу №А64-220/2010 отказано.

В определении Президиума ВАС РФ от 26.01.2011 указано на возможность пересмотра дела № А64-220/2010 по вновь открывшимся обстоятельствам на основании п.1 ст. 311 АПК РФ.

На основании вышеизложенного,  Инспекция ФНС России по г. Тамбову обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о пересмотре решения по делу №А64-220/2010 о привлечении ООО «Фантазия» к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ по вновь открывшимся обстоятельствам.

 Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 18.03.2011 по делу № А64- 220/2010 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 03.03.2010 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам и назначено судебное заседание по повторному рассмотрению дела № А64-220/2010.   

Решением суда от 04.05.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Инспекция ФНС России по г. Тамбову обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что  решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно ввиду несоответствия выводов суда изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального и процессуального права.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, ООО «Фантазия» зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем 06.04.2009 внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц.

На  основании пункта 5.1.9 «Положения о Федеральной налоговой службе» от 30.09.2004 № 506 и статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» от 21.03.1991 № 943-1 сотрудниками Инспекции проведена проверка по вопросу соблюдения требований, установленных частями 1,2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 № 244-ФЗ.

В ходе проверки 28.12.2009 в букмекерской конторе, расположенной по ул. Советская, д. 90а, принадлежащей ООО «Фантазия», установлено нарушение, которое выразилось в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр при наличии агентского договора с ООО «РОСБЕТ», при этом, лицензия у ООО «Фантазия» отсутствует.

На момент проверки была принята одна ставка в размере 2 000 рублей.

В ходе проведении проверки Обществом была представлена лицензия № 8 от 11.08.2009 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах ООО «РОСБЕТ» с указанием мест лицензируемого вида деятельности: г. Иваново, ул. Почтовая, д. 3; г. Смоленск, ул. Шевченко, д. 65.

В связи с тем, что в лицензии отсутствует адрес для осуществления вышеуказанного вида деятельности на территории города Тамбова и Тамбовской области, в том числе по адресу: г. Тамбов, ул. Советская, 90а, налоговый орган пришел к выводу о нарушении ООО «Фантазия» пункта 9 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр».

По факту выявленного нарушения составлен акт проверки от 28.12.2009 в присутствии директора Кретова Р.А.

28.12.2009 должностным лицом Инспекции ФНС России по г. Тамбову составлен протокол № 6829-3875 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

С целью привлечения ООО «Фантазия» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ Инспекция в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных  требований, суд первой инстанции исходил из того, что истек срок давности привлечения Общества  к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными,  обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), что влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона № 128-ФЗ под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом N 244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон № 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Согласно статье 4 Закона № 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); под букмекерской конторой понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14).

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. Данный документ, как следует из пункта 8 статьи 4 названного Закона, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

При этом запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, что подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении № 5889/10 от 05.10.2010.

В силу части 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ и подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов  деятельности " букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В статье 8 Закона №244-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.10.2006 №441-О, приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Как подтверждается материалами дела и было установлено судом первой инстанции, лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах от 11.08.2009 № 8 выдана Федеральной налоговой службой ООО "РОСБЕТ", а прием ставок и выплату выигрышей в букмекерской конторе по указанному адресу на основании заключенного с лицензиатом агентского договора от 05.10.2009 № 0604 осуществляет ООО «Фантазия», не имеющее такой лицензии.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в действиях ООО «Фантазия» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения.

Указанный