Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2013 по делу n А64-1423/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

11 октября  2013 года                                                                 Дело №А64-1423/2013

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 4 октября  2013 года

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября  2013 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Протасова А.И.,  

судей                                                                           Семенюта Е.А.,    

                                                                                     Донцова П.В.,        

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щеголевой Е.В.,    

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью «Тамбовмедсервис»: Бобылевой Е.Ю., представителя по доверенности 68 АА 0236508 от 11.03.2012;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Росздравнадзора по Тамбовской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "Компания плазмолифтинг": Смеловой Э.Ш., представителя по доверенности № 25/9-2013 от 25.09.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы  Общества с ограниченной ответственностью «Тамбовмедсервис» и ООО "Компания плазмолифтинг" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.05.2013 по делу № А64-1423/2013 (судья Надежкина Н.Н.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Тамбовмедсервис» (ОГРН 1036882296560, ИНН 6831024516) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании незаконными и отмене решения от 24.01.2013 №Р-43/12 и постановления от 28.02.2013 №АПЗ-6/13,  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Тамбовмедсервис» (далее – общество, ООО «Тамбовмедсервис», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее – Тамбовский УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения от 24.01.2013 №Р-43/12 и постановления от 28.02.2013 №АПЗ-6/13 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Управления Росздравнадзора по Тамбовской области.

Решением суда от 30.05.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Общество с ограниченной ответственностью «Тамбовмедсервис» и ООО "Компания плазмолифтинг" обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Общество с ограниченной ответственностью «Тамбовмедсервис» указывает на то, что на выносной конструкции  размещалась информация об оказываемых Обществом услугах в целях доведения до сведения потребителей обязательной информации о деятельности Общества, предусмотренной законом о рекламе. Плазмотерапия не является медицинской услугой, в связи с чем, отсутствовали  основания для указания противопоказаний и необходимости  консультации со специалистами. Письма министерства здравоохранения РФ и Управления Росздравнадзора по Тамбовской области не являются нормативными актами и не подлежат рассмотрению в настоящем споре. Имеются основания для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ, поскольку отсутствуют  существенная угроза интересам граждан и общественным интересам.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Компания плазмолифтинг"  указывает на то, что  не согласна с решением суда в части выводов об отнесении процедуры «плазмолифтинг» к процедуре переливания крови (трансфузии), а также идентичности процедур «плазмотерапии» и «плазмолифтинга». Переливание (трансфузия) компонентов крови, заготовленных от самого рецепиента (аутодонорство), заключается во введении компонентов крови в кровеносное русло (вену) реципиента. Аутодонорство применяется при сложных и объемных хирургических операциях  в целях восполнения компонентов крови. Плазмолифтинг – это метод стимуляции регенерации тканей путем местного введения инъекционной формы богатой тромбоцитами аутоплазмы, предназначена для  стимуляции регенерации тканей организма человека. Процедура же  переливания  компонентов крови  используется в целях восполнения компонентов крови. При проведении процедуры переливания донорской крови комопненты крови вводятся в кровеносное русло, тогда как при проведении процедуры плазмолифтинг богатая тромбоцитами кровь вводится внутрисоставно, внутрикожно, в скальп инъекционно. Таким образом, при вынесении решения в части выводом  об отнесении метода «плазмолифтинг» к транфузионно-инфузионной терапии, а также отождествления двух неидентичных медицинских процедур «плазмолифтинг» и «плазмотерапия» суд области не в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган указывает, что судебный акт не может нарушать права ООО "Компания плазмолифтинг", поскольку был принят в отношении ООО «Тамбовмедсервис». В решении суда отсутствует вывод об отнесении процедуры плазмолифтинг к процедере переливания крови (трансфузии), а также об идентичности процедур «плазмотерапи» и «плазмолифтинга». Размещенная Обществом информация не указывала на вид деятельности, а перечисляла услуги, которые оказывает Общество с целью привлечения к ним внимания, формирования и поддержания интереса потребителей, продвижению их на рынке. Таким образом, размещенная информация отвечала всем признакам рекламы. Согласно действующим нормативным актам в сфере здравоохранения рекламируемые Обществом услуги являются медицинские. Письма Министерства здравоохранения РФ и Управления Росздравнадзора по Тамбовской области носят разъяснительный характер по вопросам специфики медицинской деятельности. Вменяемое административное правонарушение не является малозначительным, поскольку  представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в области здравоохранения.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление  Росздравнадзора по Тамбовской области указывает, что информация, размещенная обществом отвечает признакам рекламы. Размещенная реклама не содержала  предупреждения о наличии противопоказаний, следовательно, являлась ненадлежащей.

В судебное заседание Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области и Управление Росздравнадзора по Тамбовской области не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных  лиц в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции от ООО "Компания плазмолифтинг" поступило ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В удовлетворении заявленного ходатайства было отказано, поскольку в соответствии с частью 3 ст. 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, изменении предмета или основания иска, размера исковых требований, предъявлении встречного иска, замене ненадлежащего ответчика, привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

При рассмотрении дела в порядке арбитражного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Как видно из материалов дела,  28.06.2012 Тамбовским УФАС России в ходе мониторинга средств наружной рекламы на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе было  установлено, что в период с 26.06.2012 по 29.06.2012 в городе Тамбове на улице Кронштадской напротив дома №14 «Б» в интересах ООО «Тамбовмедсервис» размещалась рекламная конструкция в виде выносного штендера с информацией следующего содержания:

- на одной стороне: «Тамбовмедсервис. Плазмотерапия. Видимый эффект омоложения аутологичными клетками. Абсолютно безопасная процедура на основе плазменного концентрата. Показания к проведению плазмотерапии: коррекция возрастных изменений кожи, снижение тургора эластичности кожи лица и тела, терапия рубцовых изменений, терапия угревой болезни, алопеция различного генеза, реабилитация кожи после агрессивных воздействий. 71-42-50»;

- на другой стороне: «Центр диагностики и лечения. Терапевтическая и эстетическая косметология, инъекционные методики (ботокс), уход за телом, коррекция фигуры, массаж, лечебная физкультура 71-42-50».

Поскольку в указанной рекламе отсутствовало предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов, а потребителями рекламы не являлись исключительно медицинские и фармацевтические работники (рекламная конструкция размещалась на тротуаре), антимонопольный орган определением от 04.07.2012 возбудил производство по делу №Р-43/12 в связи с наличием признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением от 24.01.2013 антимонопольный орган признал рекламу ненадлежащей в связи с нарушением требований п.2 ч.3 ст.5, ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

На основании данного решения ведущим специалистом-экспертом отдела Управления Заботновой Т.В. в присутствии законного представителя общества Гончаровой Т.В. и представителем по доверенности Бобылевой Е.Ю. был составлен протокол от 15.02.2013 №АПЗ-6/13 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Постановлением Тамбовского УФАС России от 28.02.2013 ООО «Тамбовмедсервис» привлечено к административной ответственности, установленной ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, в виде наложения штрафа, в размере 100 000 руб.

Дело рассмотрено в присутствии законного представителя общества Гончаровой Т.В. и представителя по доверенности Бобылевой Е.Ю.

Считая вынесенные решение и постановление антимонопольного органа незаконными, Общество с ограниченной ответственностью «Тамбовмедсервис»  обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях Общества имеется состав вменяемого административного правонарушения, факт нарушения Обществом требований п.2 ч.3 ст.5, ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» антимонопольным органом доказаны.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными,  обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В части 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" указано, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 данного Федерального закона.

В силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Обжалуемым решением антимонопольного органа признана ненадлежащей реклама медицинских услуг, распространяемая ООО «Тамбовмедсервис» в июне 2012 года на выносном рекламном штендере напротив здания по адресу: г. Тамбов, ул. Кронштадтская, д. 14 «Б» нарушающей требования  п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 24  Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" по той причине, что в рекламе содеражалась информация, которая не соответствовала действительности и формирвоала у потребителей неверное представление о безопасности услуги «плазмотерапия».

Спорная реклама имеет следующее содержание: на одной стороне: «Тамбовмедсервис. Плазмотерапия. Видимый эффект омоложения аутологичными клетками. Абсолютно безопасная процедура на основе плазменного концентрата. Показания к проведению плазмотерапии: коррекция возрастных изменений кожи, снижение тургора эластичности кожи лица и тела, терапия рубцовых изменений, терапия угревой болезни, алопеция различного генеза, реабилитация кожи после агрессивных воздействий. 71-42-50». На другой стороне: «Центр диагностики и лечения. Терапевтическая и эстетическая косметология, инъекционные методики (ботокс), уход за телом, коррекция фигуры, массаж, лечебная физкультура 71-42-50».

В соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Согласно статье 10 названного Закона изготовитель обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах, обеспечивающую возможность их правильного выбора.

По смыслу приведенной нормы размещение указанной информации на вывеске носит для организации продавца товара или исполнителя работ, услуг обязывающий характер.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.10.2011 № 7517/11, для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения.

Пункт 15 Информационного письма №37 предусматривает, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

ООО «Тамбовмедсервис» имеет лицензию от 04.08.2010 №99-01-001218 на осуществление медицинской деятельности: доврачебная помощь, операционное дело. Амбулаторно-поликлиническая помощь, в том числе в условиях дневного стационара и стационара на дому: отоларингология, хирургия. Прочие работы и услуги: косметология терапевтическая.

Спорная реклама распространялась на выносном штендере, расположенном на тротуаре улицы Кронштадтской г.Тамбова напротив дома 14 «Б», следовательно, была адресована неопределенному кругу лиц, что