Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2011 по делу n А54-1381/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

web: www.20aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула                                                                                   Дело №А54-1381/2011

18   августа  2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена  16 августа 2011  года.

Постановление в полном объеме изготовлено   18 августа  2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дорошковой А.Г.,

судей  Стахановой В.Н. и Тучковой О.Г.,                                 

при ведении протокола секретарем  судебного заседания Шульгач И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-3591/2011) прокурора  Советского района г. Рязани на решение Арбитражного  суда Рязанской области от 17.06.2011 

по делу № А54-1381/2011 (судья Котлова Л.И.), принятое

по заявлению исполняющего обязанности  прокурора Совесткого района г. Рязани к обществу с ограниченной ответственностью «Антарес» , г. Москва (ОГРН 1107746255187, ИНН 7713704796) о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: не явился; 

от  ответчика: Соболь  А.А., доверенность от 01.02.2011;

УСТАНОВИЛ:

           исполняющий обязанности  прокурора Советского района г. Рязани (далее -прокурор) обратился в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Антарес» (далее - Общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

            Решением арбитражного суда от 17.06.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

            В апелляционной жалобе прокурор  просит решение отменить, ссылаясь на  несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.  Им направлено также ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без его участия.

            Суд апелляционной инстанции, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, не находит оснований для отмены либо изменения  судебного акта.

Как следует из материалов дела,  17.03.2011, в ходе проверки, проведенной прокуратурой Советского района г. Рязани совместно с сотрудниками ОБППРиИАЗ МОБ УВД по г. Рязани, установлено, что в помещении развлекательного клуба по адресу: г. Рязань, Касимовское шоссе, д. 27 проводится стимулирующая лотерея «Райская удача  с «ПАРАДАЙС». Организатором лотереи является ООО «ПАРАДАЙС».

        15.12.2010 ООО «ПАРАДАЙС» (принципал, организатор) и ООО «Антарес» (агент, оператор) заключен договор поручения №29-62, предметом которого является совершение юридических действий агентом от своего имени, но за счет принципала по реализации товара - клубных карт, оказанию услуги - бытового проката аттракционов развлекательных электронных «Парадайс» (л.д.36-45).

        В целях стимулирования продаж клубных карт, оказания названной услуги, ООО «Антарес» обязуется проводить от имени организатора стимулирующую лотерею «Райская удача с ПАРАДАЙС», имеющую регистрационный номер Н200С/001866ФНС (п.1.2 договора).

       В соответствии с  п. 2.4.2 договора оператор обязан самостоятельно за счет прибыли осуществлять все необходимые расходы в целях исполнения настоящего договора, в том числе из средств призового фонда выплачивать выигрыши согласно условиям лотереи (л.д. 36-45).

Для осуществления указанной деятельности агент использует нежилое помещение по адресу: г. Рязань, Касимовское шоссе, д. 27, арендуемое ООО «ПАРАДАЙС» на основании заключенного с Родиной Е.А. договора аренды от 01.12.2010(л.д.34).

        17.03.2011 был составлен протокол осмотра помещений, территорий (л.д.17-18),  протокол  изъятия вещей и документов от 17.03.2011, инспектором  ОБППРиИАЗ МОБ УВД по г. Рязани Афанасьевым П.В. были изъяты игровые автоматы в количестве 41 штуки, а именно: 1) без серийного номера, 2) без серийного номере и с серийными номерами: 3) 002922, 4) 002921, 5) 002920, 6) 002919, 7) 002917, 8) 002899, 9) 002910, 10) 002903, 11) 002938, 12) 002930, 13) 002916, 14) 002909, 15) 002902, 16) 002935, 17) 002929, 18) 002915, 19) 002908, 20) 002901, 21) 002937, 22) 002926, 23) 002914, 24) 002907, 25) 002900, 26) 002934, 27) 002925, 28) 002913, 29) 002906, 30) 002941, 31) 002933, 32) 002924, 33) 002912, 34) 002905, 35) 002940, 36) 002932, 37) 002923, 38) 002911, 39) 002904, 40) 002939, 41) 002931 (л.д. 19).

      02.03.2011 телеграммой генеральный директор ООО «Антарес»  Антоненкова О.М. приглашалась 30.03.2011 к 11 час 30 мин в прокуратуру Советского района для дачи объяснения, а также для составления постановления о возбуждении в отношении ООО «Антарес» дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (л.д. 23).

       Указанная телеграмма Обществу не доставлена в связи с тем, что согласно отметке почты «по адресу: г. Москва, ул. Большая Академическая, д. 18 «В» находится жилой дом, организации нет». (л.д. 22).

      30.03.2011 в отсутствие законного представителя Общества прокурор,  рассмотрев материалы по факту осуществления деятельности ООО «Антарес» без специального разрешения (лицензии), вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 24-33).

 В соответствии с ч. 3 ст. 23.1, ст. 28.8 КоАП РФ материалы об административном правонарушении  направлены  в арбитражный суд для привлечения общества к административной ответственности.

          Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на  юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно  ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ   данные о совершенном правонарушении устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно ч. 6 ст. 28.7 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю (часть 6 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

При составлении протокола осмотра 17.03.2011 проверяющими в качестве понятых были привлечены посетители клуба Каптюшин И.Н. и Русакова А.А., находившиеся в помещении на момент проверки. При этом Каптюшин И.Н. после внесения платы в сумме 100 рублей фактически был задействован в процесс игры.

Допросив в судебном заседании свидетелей   Акимова Д.М., Русакову А.А., Соболь А.А., рассмотрев и оценив материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что прокурором не представлены надлежащие доказательства  осуществления деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки данного вывода, исходя из следующего.

В протоколе осмотра помещений, территорий от 17.03.2011  указано, что на начало осмотра за электронным автоматом с серийным номером 002913 находился посетитель, который осуществлял игру. По результатам игры продавец-кассир клуба выдал ему на руки денежные средства в сумме 200 рублей в качестве выигрыша, т.е. 1 руб. к одному баллу. Однако фамилия (И.О.) и иные данные посетителя в протокол не занесены.

В соответствии со ст. 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо.

Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.        В случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 настоящего Кодекса.

Из данной нормы следует, что понятой может быть опрошен в качестве свидетеля только в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении и только в части достоверности тех процессуальных действий, в совершении которых он участвовал.

Между тем 24.03.2011  заявителем получено объяснение Каптюшина И.Н. не об обстоятельствах проверки, а  как лица, фактически осуществлявшего игру на имеющихся в клубе автоматах. В судебное заседание для дачи показаний не явился.

Свидетель Русакова  А.А. (понятая) в судебном заседании 16.06.2011 показала, что 17.03.2011, т.е. во время проведения рассматриваемой проверки, вместе с Каптюшиным И.Н.  находилась в помещении клуба. Другие посетители в клубе отсутствовали. Подтвердила осуществление Каптюшиным И.Н. за плату в 100 рублей игры на одном из автоматов. Вместе с тем свидетель Русакова не запомнила, пришел ли Каптюшин И.Н. к выигрышным результатам и получил ли он выигрыш. Акт проверки в качестве понятого подписала, не прочитав его содержание.

Участвовавший в проверке работник ОВД Акимов Д.М.,   опрошенный в качестве свидетеля в судебном заседании, также показал, что был занят составлением протокола и не может пояснить, кто из посетителей играл в клубе и получен ли ими выигрыш.

Свидетель Соболь А.Н. в судебном заседании 17.03.2011 отрицал осуществление в клубе азартной игры, поскольку денежные средства в качестве выигрыша никому не выдавались, а присутствовавший в помещении клуба посетитель, приобретший карточку за 100 рублей, являлся участником стимулирующей лотереи, а не азартной игры.

Поскольку объективной стороной вменяемого обществу правонарушения является  осуществление  азартной игры,  представленные прокурором доказательства не могут считаться достаточными для привлечения общества к административной ответственностью по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

 В силу положений части  3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

Таким образом, электронные автоматы в   количестве 41 шт., изъятые на основании протокола изъятия вещей и документов от 17.03.2011, подлежат возврату ООО «Антарес».

Руководствуясь ч. 4.1 ст. 206, п. 1 ст. 269, ст.  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         решение   Арбитражного     суда Рязанской   области от 17.06.2011   по делу №А54-1381/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

                А.Г. Дорошкова

                В.Н. Стаханова

                     О.Г. Тучкова