Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011 по делу n А54-2245/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

04 октября 2011 года

 Дело № А54-2245/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Полынкиной Н.А.,

судей                                  Игнашиной Г.Д., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А.,

при участии: 

от ООО «Антарес» (г. Москва, ОГРН 1107746255187, ИНН 7713704796): не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

от прокурора Шиловского района Рязанской области не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев апелляционную жалобу прокурора Шиловского района Рязанской области на решение Арбитражного суда Рязанской области от 28 июля 2011 года по делу № А54-2245/2011 (судья Мегедь И.Ю.),

установил:

прокурор Шиловского района Рязанской области (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Антарес» (далее – ООО «Антарес», общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Принятым по делу решением заявленные требования оставлены без удовлетворения. Изъятые по протоколу осмотра места происшествия от 17.04.2011 электронные автоматы в количестве 11 штук решением суда возвращены обществу.

Не согласившись с указанным решением, прокурор Шиловского района Рязанской области обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить заявленные требования. При этом заявитель жалобы указывает, что факт получения выигрыша подтверждается объяснениями посетителя клуба Ерматова Р.Б., который данный факт также подтвердил в суде первой инстанции, в связи с чем общество осуществляет игорную деятельность. Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что срок давности привлечения общества к административной ответственности не истек.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Рязанской области проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Проанализировав материалы дела, обсудив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 17.04.2011 прокуратурой Шиловского района Рязанской области, совместно с сотрудниками ИБППР ОВО по Шиловскому муниципальному району проведена проверка исполнения запрета на проведение и организацию азартных игр в помещении клуба «Олимп» ООО «Антарес», расположенном по адресу: Рязанская область, р.п. Шилово, ул. Советская, д. 72.

В ходе проведения проверки установлено, что в вышеуказанном помещении располагались 11 электронных автоматов, подключенных к электросети и находящихся в рабочем состоянии, о чем составлен протокол осмотра места происшествия от 17.04.2011. Указанным протоколом электронные автоматы в количестве 11 штук были изъяты.

Кроме того, были взяты объяснения у посетителя клуба Ерматов Р.Б. и менеджера ООО «Антарес» Громова А.В.  

Полагая, что ООО «Антарес» фактически под видом лотереи про­водится деятельность по проведению и организации азартных игр, прокурор Шиловского района Рязанской области 03.05.2011 в отношении общества вынес постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В ст. 4 Закона № 244-ФЗ даны основные понятия, используемые в названном Законе. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Согласно п. 9 ст. 16 Закона № 244-ФЗ предусмотренные данным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, ООО «Антарес» осуществляет деятельность по проведению негосударственной всероссийской комбинированной стимулирующей лотереи «Райская удача с Парадайс!» на основании договора поручения от 02.12.2010 №1-62-С, заключенного с ООО «Парадайс».

Согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей стимулирующая лотерея «Райская удача с Парадайс!», проводимая ООО «Парадайс» на территории Российской Федерации в период с 20.05.2010 по 19.05.2011, включена в Государственный реестр всероссийских лотерей и имеет номер Н200С/001866ФНС.

В соответствии с условиями проводимой ответчиком стимулирующей лотереи способ ее проведения - комбинированная. Разделом 6 условий лотереи установлено, что розыгрыш призового фонда проводится в два этапа: бестиражный и тиражный. Призовой фонд лотереи формируется за счет средств Организатора. Для участия в розыгрыше призового фонда бестиражного этапа участнику необходимо приобрести товар, на котором на специальном игровом поле нанесен защитный скрэтч-слой на стадии его изготовления. Порядок розыгрыша призового фонда бестиражного этапа заключается в выявлении участником под защитным скрэтч-слоем игрового поля на товаре пустого поля или скрытой надписи с указанием номинала выигрыша и сопоставлением выявленной информации с условиями. При выявлении под защитным скрэтч-слоем игрового поля на товаре надписи с указанием одного из номиналов выигрышей в размере 3 рубля, 5 рублей, 11 рублей, 52 рубля,  101  рубль,  502  рубля,  1001  рубль,  2002  рубля,  4001  рубль,  10002 рубля, 25001 рубль участник признается победителем и имеет право на получение выигрыша в размере номинала. Алгоритм определения выигрышей основан на принципе случайности: участник заранее не знает, находится или нет под защитным слоем на купленном товаре надпись с указанием номинала выигрыша.

В материалы дела представлены правила клуба «Олимп», в соответствии с которыми посетителям оказываются услуги по прокату аттракционов развлекательных электронных «Парадайс», мод. АРЭ 010.

На указанных аттракционах посетители играют в развлекательные игры. Для игры на развлекательном аттракционном оборудовании необходимо приобрести клубную карту. Приобретая клубную карту посетитель одновременно, в соответствии с условиями договора поручения и стимулирующей лотереи, приобретает «Товар» (скрэтч-карту), что позволяет ему участвовать в бестиражной стимулирующей лотерее «Райская удача с ПАРАДАЙС!». На товаре, на специальном игровом поле, нанесен защитный скрэтч-слой, под которым находится надпись с указанием одного из номиналов выигрышей или пустое поле. При приобретении Товара и стирании защитного скрэтч-слоя на игровом поле участник сразу может узнать, выиграл он или нет. Если при стирании защитного слоя скрэтч-карты выпадет выигрыш, то продавец-консультант выплачивает его из призового фонда организатора согласно условиям проведения лотереи. Размер выигрыша может составить от 3 до 25 001 руб.

В соответствии с правилами игры, сертификатом соответствия №0361730 установленные в клубе аттракционы развлекательные электронные «Парадайс», мод. АРЭ 010 являются электронно-развлекательными автоматами и предназначены для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша, в соответствии с установленном на них соответствующим программным обеспечением в виде игр без денежного выигрыша. 

В зале клуба администрацией размещены правила и прейскурант цен на прокат аттракционного оборудования.

При этом ни в протоколе осмотра места происшествия от 17.04.2011, ни в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.05.2011 не отражены факты получения посетителем клуба выигрыша, или возможности его получения в понимании пункта 4 ст. 4 Федерального закона №244-ФЗ».

Ссылка заявителя жалобы на объяснения посетителя клуба Ерматова Р.Б., которыми подтверждается факт получения выигрыша и который данный факт также подтвердил в суде первой инстанции, является несостоятельной в силу следующего.

Как следует из объяснений посетителя клуба Ерматова Р.Б. от 21.04.2011, 17.04.2011 он зашел в клуб «Олимп» и приобрел членскую карту номиналом 100 руб., после чего приступил к игре на аттракционном оборудовании, оплатив время, согласно прейскуранту цен. После окончания игрового времени, оставшиеся единицы игрового времени были взяты в виде бонуса-подарка (скрэтч-карты), стерев защитный слой которой, посетитель клуба выиграл 101 руб. Указанная денежная сумма была выплачена игроку кассиром – операционистом.

Как следует из объяснений менеджера ООО «Антарес» Громова А.В. от 27.04.2011, посетитель, приходя в клуб, расположенный по адресу: Рязанская область, р.п. Шилово, ул. Советская, д. 72, обязан приобрести карточку участника клуба согласно установленным  правилам. Стоимость карты составляет 100 руб., карта приобретается 1 раз. Став членом клуба, покупатель может принять участие в стимулирующей лотереи, которая проводится в два этапа (бестиражный и тиражный).

Кроме того, опрошенные в качестве свидетелей Ерматов Р.Б., находящийся в момент осмотра в помещении клуба, Глубоцкий М.М., непосредственно проводивший проверку, факты получения посетителем клуба выигрыша не подтвердили.    

Каких-либо специальных исследований или экспертиз электронных автоматов не проводилось.

Кроме того, на аттракционы развлекательные в установленном порядке получен сертификат соответствия №0361730. 

Таким образом в материалах дела отсутствуют доказательства совершения обществом вменяемого ему правонарушения.  

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что срок давности привлечения общества к административной ответственности не истек, поскольку часть 4 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что в случае отказа в возбуждении уголовного дела или прекращении уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 Кодекса, начинают исчисляться со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении, не может быть принят во внимание.

Пунктом 3 резолютивной части постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 13.07.2010 №15-П (далее - постановление КС РФ №15-П) установлено, что ч. 4 ст. 4.5 Кодекса признана не соответствующей Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 1), 19 (часть 1) и 55 (часть 3), в той мере, в какой содержащаяся в ней норма позволяет в случае отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения исчислять срок давности привлечения к административной ответственности со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении.

Впредь до внесения федеральным законодателем - в соответствии с требованиями Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций, выраженных в настоящем постановлении, - необходимых изменений в действующее правовое регулирование давность привлечения к административной ответственности в случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 4.5 Кодекса, должна исчисляться со дня совершения (обнаружения) правонарушения (п. 4 резолютивной части постановление КС РФ №15-П).

Аналогичная позиция изложена в информационном письме Высшего Арбитражного Суда