Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.02.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«27» февраля 2012 г.

Дело №

г. Красноярск

 А33-13629/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «17» февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «27» февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей:  Магда О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» - Альмухометовой Н.П., представителя по доверенности от 16.11.2011,

от открытого акционерного общества «Оборонэнергосбыт» - Остащенко А.А., представителя по доверенности от 25.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Оборонэнергосбыт»в лице филиала «Сибирский»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «09» ноября 2011 года по делу № А33-13629/2011, принятое судьей Мельниковой Л.В.,

установил:

открытое акционерное общество «Оборонэнергосбыт» в лице филиала «Сибирский» (далее – ОАО «Оборонэнергосбыт», ОГРН 1097746448315, ИНН 7704731218) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края  с заявлением к открытому акционерному обществу «Красноярскэнергосбыт» (ОГРН 1052460078692, ИНН 2466132221) о признании незаконными действий ответчика по введению ограничения потребления электрической энергии в отношении объектов истца.

10.10.2011 истец изменил предмета иска и просил признать действия ОАО «Красноярскэнергосбыт», создающие угрозу нарушения права на энергоснабжение объектов ОАО «Оборонэнергосбыт», по уведомлению от 03.08.2011 незаконными и обязать ответчика надлежащим образом исполнять обязанности по подаче электрической энергии на объекты, перечисленные в исковом заявлении.  Определением от 11 октября 2011 года изменение предмета иска принято судом.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09 ноября 2011 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе и дополнениях к ней заявитель указывает следующее:

- судом необоснованно применена глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации;

- вывод суда первой инстанции о неправильно избранном истцом способе защиты нарушенного права не соответствует абзацам  3 и 7 статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым  способами защиты являются восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения и присуждения  к исполнению обязанности в натуре;

- статья 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает возможность вынесения судом в порядке искового производства  решения  о возложении на ответчика обязанности по совершению  определенных действий, не связанных с взысканием денежных средств;

- судом не применен Указ Президента РФ от 23.11.1995 № 1173, предусматривающий недопустимость введения ограничения   режима потребления электрической энергии в отношении оборонных объектов;

- вывод суда о недоказанности истцом осуществления ответчиком оспариваемых действий является необоснованным, поскольку абзац 3 статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает такой способ защиты как пресечение действия, создающего угрозу нарушения прав; угроза нарушения прав истца по бесперебойному снабжению электрической энергией изложена в уведомлениях ответчика от 13.07.2011 и от 21.09.2011;

- обжалуемым решением договор энергоснабжения от 19.03.2011 № 11088 был признан незаключенным ввиду несогласования всех его существенных условий, в то время как вопрос о заключенности указанного договора рассматривается в деле № А45-12873/2011 Арбитражного суда Новосибирской области, тем самым нарушен пункт 1 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации;

- вывод суда о несогласовании сторонами всех существенных условий договора не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку в вышеуказанном договоре количество и качество электрической энергии, точки ее поставки,  порядок компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного, дата и время начала исполнения обязательств по договору каждой из сторон, сроки исполнения обязательств согласованы в приложении № 1, пункте 2.2, приложении № 3, пунктах 3.8, 10.1, разделе 7 договора соответственно;

- несогласование сторонами акта аварийной брони не влечет незаключенности договора энергоснабжения, поскольку в силу Указа Президента РФ от 23.11.1995 № 1173 и Правил № 307 ограничение режима потребления электрической энергии в отношении оборонных и жилищных объектов не допускается  (оборонных – при любых обстоятельствах, жилищных – в случае введения ограничения в отношении добросовестных плательщиков коммунальных услуг);

- жилищный фонд, указанный в уведомлении о введении ограничения режима потребления электрической энергии, является имуществом Минобороны России, предназначенном для расквартирования личного состава воинских частей, в том числе офицерского состава и членов их семей, и обеспечения должного уровня проживания военнослужащих, находится на балансе у соответствующих воинских частей и приравненных к ним подразделений и организаций Минобороны России.

ОАО  «Красноярскэнергосбыт» представило отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к нему, в которых не согласилось с доводами, изложенными в ней, на основании следующего:

- основанием для направления в адрес истца уведомления  была неоплата потребленной электрической энергии в сумме 9 800 242 рублей 65 копеек на основании фактически сложившихся между сторонами отношений по электроснабжению;

- вывод суда о незаключенности договора энергоснабжения от 19.03.2011 № 11088 является обоснованным ввиду подписания его истцом с протоколом разногласий и не урегулированием их  до настоящего времени, в том числе и по существенным условиям; так сторонами не урегулированы разногласия относительно условия о величине числа часов заявленной мощности (ЧЧИМ) и условие о величине аварийной и технологической брони (пункт 168 Правил № 530);

- ввиду незаключенности договора истец не является абонентом, в связи с чем не вправе требовать от ответчика исполнения обязанностей по подаче электроэнергии, ввиду отсутствия такой обязанности у гарантирующего поставщика;

- право гарантирующего поставщика вводить частичное (полное) ограничение режима потребления электрической энергии в случае неисполнения покупателем обязательств по оплате приобретенной им электрической энергии предусмотрено пунктом 78 Правил № 530; при этом особенности процедуры ограничения подачи электрической энергии для отдельных категорий потребителей предусмотрены разделом 13 указанных Правил;

- согласно пункту 160 Правил № 530 при отсутствии согласованного уровня аварийной (технологической) брони допускается  временное прекращение подачи электрической энергии до полного ограничения;

- исходя из пункта 2 Указа Президента РФ от 23.11.1995 № 1173 и пункта 168 Правил № 530, в отношении истца может вводиться ограничение режима электропотребления не ниже уровня аварийной брони; вместе с тем такой уровень сторонами не согласован;

- ответчиком в материалы дела не представлены доказательства того, что указанные в уведомлении объекты относятся к воинским частям, учреждениям, предприятиям и организациям, в которых предусмотрена военная служба, в связи с чем ограничение подачи электрической энергии на указанные объекты с 10 до 16 часов не влечет возникновение угрозы жизни и здоровья людей либо безопасности государства и не требует специального порядка ограничения;

- объекты – жилые общежития не отнесены к объектам Минобороны России, в которых предусмотрена военная служба, условия об отнесении этих объектов к объектам, которые не подлежат к ограничению, должны быть согласованы сторонами в договоре, от заключения которого истец уклоняется;

- в пояснениях к исковому заявлению от 31.10.2011 № 832 истец уточнил второе требование по иску об обязании ответчика надлежащим образом исполнять свои обязательства по энергоснабжению, при этом  правовое обоснование указанного требования истцом не представлено.

- доводы истца о нарушении судом первой инстанции пункта 1 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются необоснованными, поскольку предмет и основания исковых требований по делу № А45-12873/2011, рассматриваемому Арбитражным судом Новосибирской области, и настоящему делу различны;

- суд первой инстанции обоснованно включен в предмет доказывания по настоящему делу вопрос о заключенности договора энергоснабжения;

- осуществление поставки электроэнергии без заключенного договора является правом, но не обязанностью ответчика, следовательно, направленные в адрес ответчика уведомления не могут создавать угрозу нарушения права на энергоснабжение объектов ОАО «Оборонэнергосбыт», поскольку у истца законное право на поставку электроэнергии отсутствует;

- действия по инициированию ограничения режима электропотребления, в том числе, направление уведомления от 03.08.2011, произведены ответчиком в порядке, предусмотренном пунктом 175 Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергетики;

- сторонами не был согласован перечень объектов, на ограничение режима электропотребления которых распространяется особый (специальный) порядок;

- ссылка истца на пункт 9 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 № 307 является необоснованной, поскольку указанные Правила распространяются на отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: свидетельства о государственной регистрации права от 12.01.2011 серии 24ЕИ № 898306, от 11.01.2011 серии 24ЕИ № 898302, письма войсковой части 63630 от 02.12.2011  №2995, ФБУ «Управление финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации  по Красноярскому краю, Республике Тыва и Республики Хакасия» от 05.12.2011 № 05-01/5966, Федерального государственного учреждения «Сибирское территориальное управление  имущественных отношений» Минобороны России от 09.12.2011 № 141/5/614058. Указанные документы представлены в подтверждение того, что объекты истца, указанные в уведомлении от 03.08.2011,  являются имуществом Минобороны России и находятся на балансе соответствующих войсковых частей и приравненных к ним подразделений и организаций Минобороны России.

Причины непредставления указанных доказательств в суд первой инстанции признаны уважительными, поскольку ответчик возражений относительно принадлежности вышеперечисленных объектов Министерству обороны России, в суде первой инстанции не заявлял.

Учитывая изложенное,  ходатайство  о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворено судом.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

19.03.2010 между ОАО «Красноярскэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и ОАО «Оборонэнергосбыт» (абонент) подписан договор на электроснабжение №11088 в редакции протокола согласования разногласий, соглашений о внесении изменений в договор от 29.09.2010, 08.10.2010, протокола разногласий к соглашению от 08.10.2010, в соответствии с условиями которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а абонент обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

В приложении № 3 к договору сторонами согласована схема расчета за потребленную электроэнергию, перечень объектов и перечень расчетных приборов учета.

Как следует из материалов дела  пояснений сторон, разногласия по договору на электроснабжение от 19.03.2010 № 11088, касающиеся  величины числа часов заявленной мощности (ЧЧИМ) и величины аварийной и технологической брони, окончательно не урегулированы.

03.08.2011 гарантирующий поставщик направил истцу уведомление №131-010/429, в котором указал  на наличие по состоянию на 01.08.2011 задолженности за отпущенную электроэнергию в размере  9 277 594 рублей 66 копеек, предложил произвести погашение указанной задолженности до 11.08.2011, а также сообщил, что в случае неисполнения обязательств по оплате электрической энергии будет введено второе частичное ограничение режима электропотребления путем режимного отключения объектов истца в соответствии с прилагаемым графиком с 10 -00 до 16-00 ежедневно 17, 18, и 19 августа 2011 года, а именно:

1) общежитие № 1 г. Красноярск, ул. Малиновского, 20Г/1;

2) общежитие № 2 г. Красноярск, ул. Малиновского, 20Г/2;

3) жилой дом (места общего пользования) г. Красноярск, ул. Урванцева,6а;

4) общежитие № 728 г. Красноярск, ул. Армейская, 23а;

5) общежитие № 29 г. Красноярск, ул. Малиновского, 12Г;

6) общежитие № 23 г. Красноярск, ул. Малиновского, 18;

7) общежитие (места общего пользования) Красноярский край, Ачинский район, д. Каменка, ул. Лесная 13, д.4 (в/ч 74008);

8) жилые дома Красноярский край, Козульский район, ст. Кемчуг (в/ч 63185);

9) жилые дома ДОС-1 и ДОС-2 (места общего пользования) Красноярский край, г.Ачинск (в/ч 62704);

10) УМП-32 Красноярский край, г.Ачинск, м-он «Авиатор», стр.32;

11) жилые дома ДОС-1, ДОС-2, ДОС-3 (места общего пользования) Красноярский край, Козульский район, п.Козулька;

12) жилые дома № 1,2,3,4,5,6,7 Красноярский край, г.Канск (подключены от ПС № 33 «Нижний Ингаш»);

13) жилой комплекс (места общего пользования) Красноярский край, Манский район, ст.Камарчага (в/ч 71404);

14) жилые дома Красноярский край, г.Канск, ул.Герцена-9, № 20, 22, 24,28;

15) общежитие Красноярский край, ЗАТО п.Солнечный , ул. Неделина, 17;

16) общежитие Красноярский край, ЗАТО п.Солнечный,