Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2009 по делу n А78-3776/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]  http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                    Дело №А78-3776/2009

«10» сентября 2009 года                                                                                                          

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей:  Рылова Д.Н., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Читинской области от 17 июля 2009 года, принятое по делу №А78-3776/2009 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Вита» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Забайкальскому краю о  признании незаконным постановления №122 от 10.06.2009г. о наложении административного штрафа (суд первой инстанции  А.Б. Литвинцев),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Федоровский В.Н. (доверенность от 18.06.2009г.);

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Вита» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Читинской области с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Забайкальскому краю (далее - налоговый орган) №122 от 10.06.2009г.

Решением от 17 июля 2009г. Арбитражный суд Читинской области заявленные требования удовлетворил. В обоснование суд указал, что проведение должностным лицом налоговой инспекции  проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения. Вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в продаже товаров без применения контрольно-кассовой техники не доказана.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что налоговым органом совершена не проверочная закупка, а сотрудник налогового органа,  выступая обычным покупателем, осуществил покупку товара в рамках договора  розничной купли-продажи, в результате которой выявлено совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Налоговый орган в судебное заседание представителя с надлежаще оформленными полномочиями не направил, извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением №52870 3, которое вручено 18.08.2009г.

Представитель  общества в судебном заседании возразил против доводов апелляционной жалобы. Считает, что налоговые органы не наделены полномочиями на проведение контрольной закупки. Также полагает, что в связи с освобождением общества от применения контрольно-кассовой техники, привлечение к ответственности невозможно. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, участвующего в деле.

 Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью «Вита» зарегистрировано в качестве юридического лица, что подтверждается свидетельством серия75 №000955145 (л.д.37). Генеральным директором общества с 24.08.2005г. является Михайлюк Т.А. на основании Приказа №1 от 24.08.2005г. (л.д.36).

02.06.2009г. налоговым органом в аптеке «Вита» (аптечный пункт), находящейся по адресу: с.Нижний Стан, ул.Номоконова, 10, принадлежащей обществу,  была проведена проверка соблюдения обществом Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – закон №54-ФЗ), о чем составлен акт проверки №003848 от 02.06.2009г. (далее – Акт, л.д.34-35). Как следует из Акта, 02.06.2009г. в 16 часов 30 минут при продаже одной конвалюты (упаковки) таблеток «Уголь активированный» по цене 16 рублей фармацевтом-кассиром Куприяновой Н.М. чек на  контрольно-кассовой технике не опечатан и не выдан. Как указано в Акте, проверка проводилась на основании поручения №75 от 02.06.2009г.

09.06.2009г. налоговым органом был составлен протокол №000568/178 об административном правонарушении (далее – Протокол, л.д.28-29). Протокол составлен в присутствии генерального директора общества Михайлюк Т.А. Обстоятельства в дела изложены в Протоколе также как в Акте, сделан вывод о совершении обществом правонарушения, предусмотренного ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

09.06.2009г. обществу вручено уведомление о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушений (л.д.31). 09.06.2009г. генеральный директор общества подала заявление о рассмотрении административного дела в ее отсутствие в связи с невозможностью выезда в г.Шилка (л.д.30).

10.06.2009г. И.о. руководителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Забайкальскому краю вынесено постановление №122 о наложении на административного штрафа (далее – Постановление, л.д.9). Обстоятельства дела изложены в Постановлении также как в Акте и Протоколе. Постановлением общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ, и на него наложен штраф в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с Постановлением, общество оспорило его в Арбитражный суд Читинской области. Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя общества в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что действия совершались уполномоченными лицами, срок давности привлечения к административной ответственности соблюден.

В соответствии со  ст.14.5 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин –

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

По данному делу подлежат учету  обстоятельства выявления правонарушения. В силу части 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона Российской Федерации "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе", которые не определяют методов и порядка проведения такого контроля.

Проверочная закупка в силу Закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом, а налоговые органы такими полномочными органами не являются.

Таким образом, для признания действий налогового органа по выявлению правонарушения законными, а собранных доказательств допустимыми, необходимо, чтобы из материалов дела следовало, что должностными лицами налогового органа покупка товаров лично не производилась, а, если покупка производилась иными лицами, что данные лица не действовали под контролем должностных лиц налогового органа.

Как правильно указал суд первой инстанции, данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008г. №3125/08 по делу №А03-4802/07-2, и проведение должностным лицом налоговой инспекции  проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Как следует из Акта и Протокола, покупка таблеток была осуществлена непосредственно, лично должностным лицом налогового органа. При этом в Акте указано, что проверка проводилась на основании поручения. Из данных обстоятельств следует, что налоговым органом произведена проверочная закупка. Следовательно, ни Акт, ни Протокол, ни другие доказательства, полученные в ходе проверки (объяснение фармацевта – л.д.33), не могут считаться допустимыми, полученными с соблюдением закона. Иных доказательств, достоверно подтверждающих событие правонарушения, в материалы дела налоговым органом не представлено.

Довод налогового органа о совершении покупки в рамках ст.492 Гражданского кодекса РФ, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующему мотиву. Осуществление проверочной закупки в торговой точке, реализующей товар в розницу, по внешним признакам будет соответствовать заключению обычного договора розничной купли-продажи. Однако, в рассматриваемом случае сотрудники налогового органа имели при себе служебные удостоверение, как следует из Акта, действовали на основании поручения №75 от 02.06.2009г., имели при себе пакет бланков документов, составляемых в ходе проверки. Из данных обстоятельств следует, что должностные лица налогового органа проводили покупку таблеток именно с целью проведения проверки, то есть лично осуществили проверочную закупку.

Кроме того, по данному делу подлежит учету следующее. Деятельность аптечного пункта, принадлежащего обществу, подпадание под налогообложение единым налогом на вмененный доход.

В соответствии с п.1 ст.2 закона №54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Этой же статьей установлены случаи, когда организации и индивидуальные предприниматели могут осуществлять указанные расчеты без применения контрольно-кассовой техники.

Федеральным законом от 17.07.2009г.  №162-ФЗ в статью 2 закона №54-Фз было внесено дополнение в виде п.2.1 следующего содержания: «Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). Указанный документ выдается в момент оплаты товара (работы, услуги) и должен содержать следующие сведения:

наименование документа;

порядковый номер документа, дату его выдачи;

наименование для организации (фамилия, имя, отчество - для индивидуального предпринимателя);

идентификационный номер налогоплательщика, присвоенный организации (индивидуальному предпринимателю), выдавшей (выдавшему) документ;

наименование и количество оплачиваемых приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг);

сумму оплаты, осуществляемой наличными денежными средствами и (или) с использованием платежной карты, в рублях;

должность, фамилию и инициалы лица, выдавшего документ, и его личную подпись.".

Из