Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2010 по делу n А78-6932/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                               Дело №А78-6932/2009

“29” января 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, Г.Г. Ячменёва, при ведении протокола секретарем судебного заседания Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Фармея», на решение арбитражного суда Забайкальского края от 19 ноября 2009 года по делу №А78-6932/2009, по заявлению прокурора Черновского района г. Читы о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фармея» к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), принятое судьей М.И. Анисимовым,

при участии:

от заявителя, прокурора Черновского района г. Читы: не было;

от ответчика, ООО «Фармея»: Кораблева О.В., представителя по доверенности от 23.10.2009г.

и установил:

Заявитель, прокурор Черновского района г. Читы обратился с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фармея» к административной ответственности по ч.4 с т. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением суда первой инстанции от 19 ноября 2009 года требования заявителя удовлетворены, ООО «Фармея»  привлечено к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в размере штрафа в размере 40 000 рублей.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно части 4 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Из подпункта 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» следует, что фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Пунктом 4 «в» Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ 06.07.06 г. №416 предусмотрено, что лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона «О лекарственных средствах и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей».

Статья 32 Федерального закона «О лекарственных средствах» определяет, что розничная торговля лекарственными средствами осуществляется аптечными учреждениями. Разрешена розничная торговля только лекарственными средствами, зарегистрированными в Российской Федерации.

Лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки, аптечные пункты. Лекарственные средства, отпускаемые без рецепта врача, могут продаваться также в аптечных магазинах и аптечных киосках.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, пересматривается и утверждается один раз в пять лет федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств. Дополнение к перечню публикуется ежегодно.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержден Приказом Министерства здравоохранения социального развития РФ от 13 сентября 2005 года №578. В соответствии с п.п.2.1,2.6 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 14.12.05 г. №785, все лекарственные средства, за исключением включенных переченьлекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм. В перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача лекарственный препарат «Амоксициллин» не входит.

Следовательно, общество осуществляло предпринимательскую деятельность с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Из статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» следует, что прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона. Прокурор и его заместитель наделены полномочиями, требовать проведение проверок и ревизий должностными лицами органов, указанных в пункте 1 статьи 21 названного Закона.

Согласно статье 28.4 КоАП Российской Федерации прокурор при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

Поводами для проверок являются поступающие в прокуратуру заявления, жалобы и иные обращения, материалы средств массовой информации, контролирующих органов, уголовных, гражданских и арбитражных дел, иные материалы, а также результаты анализа статистики, прокурорской и правоприменительной практики, непосредственное обнаружение прокурором правонарушений.

Статья 60 Федерального Закона №3-Ф3 от 08.01.08 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» предусматривает, что надзор за исполнением настоящего Федерального закона осуществляют Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры.

Таким образом, доводы общества о нарушении закона со стороны прокуратуры делу судом во внимание приняты, быть не могут.

Обстоятельств, свидетельствующих о незаконности проведения проверки судом, не установлено.

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются: непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, а также поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

В соответствии с частью 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Акт проверки, распоряжение прокурора района на ее проведение, по мнению суда, является достаточным поводом для вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «Фармея».

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме, указав следующее.

Судом не в полной мере исследованы обстоятельства дела, не дана надлежащая оценка доводам лица, привлекаемого к административной ответственности, относительно недостаточности доказательств, указывающих на событие административного правонарушения.

Акт проверки признан судом достаточным поводом для вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, а так же для привлечения ООО «Фармея» к административной ответственности.

Довод лица, привлекаемого к административной ответственности о том, что акт проверки не может являться документом, подтверждающим совершение противоправного деяния, необоснованно не принят судом и не отражен в судебном решении.

Вместе с тем, исходя из содержания указанного документа не представляется возможным установить имело ли место совершение административного правонарушения, в связи с тем, что в акте отражен лишь факт проведения проверки в аптечном пункте по адресу г. Чита, 4-ый мкр., д. 11 и реализации лекарственного препарата амоксициллин.

С учетом того, что акт составлен от руки, в свободной форме нельзя достоверно определить какие записи, имеющиеся в акте были сделаны на момент его подписания присутствующими лицами, а какие появились позднее.

Так же в акте имеется ссылка на объяснение фармацевта Горковенко И.В. в соответствии с которым ею был реализован лекарственный препарат без рецепта.

В соответствии с ч. 2 ст. 26.3 КоАП РФ показания потерпевшего и свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

В материалах дела имеется объяснение Горковенко И.В., из которого следует, что ею реализован лекарственный препарат «амоксициллин», порядок отпуска лекарственных средств по рецептам, выданном на установленном бланке ей известен; указанное объяснение не подтверждает факт реализации фармацевтом Горковенко И.В. 07.10.2009 г. лекарственного препарат без рецепта.

Более того, в объяснении имеется следующая запись - «Мною был спрошен амоксициллин, я ответила, что у вас имеется рецепт или приложение, что я не могу выдать его, но вследствие то, что препарат врачи не выписывают и я его дала»; исходя из дословного понимания приведенной записи, можно сделать вывод, что данная формулировка не отражает факта реализации лекарственного препарат без рецепта врача.

Вместе с тем, иных документов, подтверждающих совершение юридическим лицом административного правонарушения не представлено.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются: непосредственное обнаружение должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; поступившие из правоохранительных органов материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

В связи с этим, постановление о возбуждении дела об административном производстве вынесено необоснованно, при отсутствии достаточных данных, подтверждающих нарушения в действиях юридического лица и указывающих на признаки состава административного правонарушения.

Однако судом, не была дана правовая оценка отсутствию оснований для вынесения указанного постановления прокурором, а так же имеющимся в материалах дела документам и представленным заявителем доказательствам, в виду чего, вывод об установлении в ходе судебного заседания виновности ООО «Фармея» во вменяемом правонарушении, неправомерен.

При вынесении судебного решения, судом в полной мере не были устранены все сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, т.е. вина ООО «Фармея» в инкриминируемом деянии не подтверждена представленными заявителем доказательствами и не установлена в ходе рассмотрения дела судом.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1, 4 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, решение суда первой инстанции не было основано на фактических обстоятельствах дела и имеющихся доказательствах и вынесено исключительно исходя из субъективного понимания построенных заявителем предположений.

В своем решении, суд первой инстанции указывает на обоснованность проведения проверки помощником прокурора на основании поручения и.о. прокурора района о соблюдении законодательства о лицензировании аптечными учреждениями реализации наркотических средств и психотропных веществ, ссылаясь на ст. 60 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» от 08.01.1998 г. № 3-ФЗ, в соответствии с которой надзор за исполнением указанного Федерального закона осуществляют Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры.

Однако, реализованное лекарственное средство амосин (амоксициллин) не входит в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительством РФ от 30 июня 1998 г. N 681, в связи с этим, помощник прокурора Новиков А.В., необоснованно и неправомерно, подменяя своими действиями контролирующие органы, уполномоченные осуществлять проверочные мероприятия в сфере фармацевтики и здравоохранения, самостоятельно, игнорируя прямые указания, вышел за пределы полномочий, представленных ему прокурором.

Указанному факту судом первой инстанции не дана надлежащая оценка.

Кроме того, в соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена