Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 по делу n А10-446/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита

9 июня 2011 года                                                                                Дело № А10-446/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 9 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 9 июня 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Эдвайзер» (ОГРН 1090327008309, ИНН 0323347345) на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 апреля 2011 года по делу № А10-446/2011 по заявлению прокурора Октябрьского района г. Улан-Удэ к Обществу с ограниченной ответственностью «Эдвайзер» о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

(суд первой инстанции: Пунцукова А.Т.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от прокуратуры: Солохина В.Е., прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессах Прокуратуры Забайкальского края, поручение от 30 мая 2011 года № 38-5-2001, служебное удостоверение ТО № 096614;

от ООО «Эдвайзер»: Дмитриев А.В., доверенность от 10 марта 2011 года

и установил:

Прокурор Октябрьского района г. Улан-Удэ (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Эдвайзер» (далее – Общество, ООО «Эдвайзер») о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 апреля 2011 года заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу доказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения (осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Эдвайзер» обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что представленные административным органом доказательства не подтверждают наличие в его действиях объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В частности, Общество оспаривает выводы суда первой инстанции об осуществлении выплат выигрыша и об отнесении используемого им оборудования к игровым автоматам. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы обращает внимание на нарушение порядка привлечения к административной ответственности, поскольку протокол осмотра от 25 января 2011 года был составлен без участия его законного или уполномоченного представителя (менеджер Китаев П.А. таковым не является).

В отзыве от 20 мая 2011 года № 11-2011 на апелляционную жалобу прокурор выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями №№ 67200038020703, 67200038020710 и 67200038020727, а также отчетом о публикации 13 мая 2011 года на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет» определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили.

В соответствии с частью 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 25 января 2011 года должностными лицами прокуратуры Октябрьского района г. Улан-Удэ и Центра БПСПР и ИАЗ МВД по Республике Бурятия была проведена проверка ООО «Эдвайзер» по вопросу соблюдения им требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки было установлено, что ООО «Эдвайзер» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования (электронных развлекательных устройств для видеоигр модели Амирам 001) в помещении, расположенном по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Жердева, д. 104.

По окончании проверки были составлены справка от 16 февраля 2011 года (т. 1, л.д. 18-22) и протокол осмотра от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 34-37).

Постановлением прокурора от 21 февраля 2011 года в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении (т. 1, л.д. 11-16).

В указанных документах, а также в заявлении о привлечении ООО «Эдвайзер» к административной ответственности, подробно описан механизм организации и проведения азартных игр.

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ и статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор обратился в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о привлечении ООО «Эдвайзер» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения Общества к административной ответственности, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области и Краснодарского края.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования приведенных норм Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 октября 2010 года № 5889/10, в котором указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события вменяемого Обществу административного правонарушения прокурором в материалы дела представлены:

- постановление от 21 февраля 2011 года о возбуждении производства по делу об административном правонарушении (т. 1, л.д. 11-16);

- справка от 16 февраля 2011 года (т. 1, л.д. 18-22);

- протокол осмотра места происшествия от 2 сентября 2010 года с приложенными к нему фототаблицами (т. 1, л.д. 15-25);

- протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 34-37);

- протоколы изъятия от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 38-39);

- письменное объяснение Атанова А.Н. от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 40);

- письменное объяснение Горбунова В.И. от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 41);

- письменное объяснение Ходеева Р.А. от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 42);

- письменное объяснение Москвитиной Е.В. от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 43);

- письменное объяснение Нестеровой М.Н. от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 44);

- письменное объяснение Китаева П.А. от 9 февраля 2011 года (т. 1, л.д. 45).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные выше доказательства, а также дополнительно представленные в материалы дела договор аренды оборудования от 1 января 2011 года, правила посещения развлекательного клуба, прайс-лист и технический паспорт на электронное развлекательное устройство для видеоигр, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности прокурором объективной стороны вменяемого Обществу административного правонарушения, которая выразилась в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых устройств.

Выводы суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава рассматриваемого административного правонарушения соответствуют фактическим обстоятельствам дела, мотивированы ссылками на соответствующие нормы материального права и имеющиеся в материалах дела доказательства.

Содержащиеся в апелляционной жалобе доводы проверены, но признаны необоснованными.

В частности, на основе имеющихся в материалах дела доказательств судом первой инстанции установлено, что в случае выигрыша в кассе развлекательного клуба выдается карта, номинал которой соответствует количеству выигранных баллов на игровом автомате. В клубе имеется платежный терминал, посредством которого клиент может продать выигранные им дополнительные баллы (равны количеству выигранных очков) через платежную систему Pin Aps, в случае продажи баллов терминал выдает наличные денежные средства.

Следовательно, выигранные клиентом дополнительные баллы могут быть квалифицированы в качестве имущественных прав, при передаче которых по указанной выше схеме клиент получает наличные денежные средства, что соответствует определению выигрыша, приведенному в пункте 4 статьи 4 Закона № 244-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что каких-либо доказательств использования платежного терминала для иных целей, кроме перевода выигранных баллов в наличные денежные средства (например, для оплаты услуг сотовой связи), Обществом в материалы дела не представлено.

Кроме того, на получение выигрыша наличными