Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2008 по делу n А78-4845/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100 "б"

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Чита                                                                                      Дело №А78-4845/2008-С2-27/217

"15" декабря 2008 года                                                                                     -04АП-3735/2008

Резолютивная часть постановления объявлена   11 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен   15 декабря 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Ткаченко Э.В., Борголовой Г.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  заявителя по делу ООО "Евро-Строй"

(наименование лица, подавшего апелляционную жалобу и его процессуальное положение)

на Решение Арбитражного суда Читинской области от 23 октября 2008 года по делу №А78-4845/2008-С2-27/217, по заявлению ООО "Евро-Строй" к Межрайонной ИФНС России №4 по Забайкальскому краю о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности (суд первой инстанции Д.С. Горкин),

при участии в судебном заседании:

от заявителя:  директор Белых В.И. (водительское удостоверение 75 КС №005279);

                                        Лещенко М.И. (доверенность от 28.05.2008г.);

от ответчика: Гагарин Р.В. (доверенность от 01.09.2008г.);

установил:

ООО "Евро-Строй" обратилось в Арбитражный суд Читинской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России №4 по Забайкальскому краю о признании незаконным и отмене постановления от 28.08.2008 №58 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ.

Решением от 23.10.2008г. суд отказал в удовлетворении заявленных требований, в обоснование указав, что факт совершения обществом административного правонарушения - неприменения ККМ - подтверждается материалами дела, оснований для признания незаконным и отмены постановления о назначении административного наказания от 28.08.2008 №58 не имеется, нарушений при производстве по административному делу налоговым органом не допущено.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Евро-Строй" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить. Считают, что Обществом были приняты все зависящие от него меры для соблюдения правил и норм. Утверждают, что вина содержится в действиях продавца, которая не применила контрольно-кассовую машину и не выдала  чек, вина общества отсутствует. Ответственность за нарушение правил применения ККМ должна нести в данном случае бармен-официант Чередова Т.И. как должностное лицо Общества.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Просит решение суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить

Представитель ответчика в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

18.08.2008г. должностными лицами налоговой инспекцией на основании поручения №15-38/117 от 18.08.2008г. проведена проверка соблюдения ООО "Евро-Строй"  Федерального закона РФ от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в кафе «Гостиная», расположенного по адресу: г.Краснокаменск, кассы ДК «Даурия», принадлежащем ООО «Евро-Строй».

В ходе проверки установлено неприменении контрольно-кассовой техники при оказании услуг общественного питания, при оплате заказа - две чашки чая по цене 15 руб. за каждую на сумму 30 руб., двух бутербродов по цене 55 руб. каждый на сумму 110 руб., 14 руб. на обслуживание, стоимость услуг составила 154 рубля, что нашло отражение в акте проверки от 18.08.2008г.

19.08.2008г. налоговой инспекцией составлен протокол №000056, которым данные действия общества квалифицированы по ст. 14.5 КоАП РФ.

28.08.2008 вынесено постановление №58 о привлечении ООО «Евро-Строй» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным.

Согласно п.1 ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее Федеральный закон № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации, применяющие контрольно-кассовую технику, в соответствии со статьей 5 Федерального закона № 54-ФЗ обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела проверка проводилась только инспекторами налогового органа, сотрудники милиции участия в проверке не принимали. Контрольный закуп услуги был произведен налоговыми инспекторами Думновой О.Ю., Визиревым С.Л.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

По вышеуказанным мотивам суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной, решение суда первой инстанции подлежащим отмене с принятием нового решения об удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

1.Решение Арбитражного суда Читинской области от 23.10.2008г., принятое по делу № А78-4845/2008-С2-27/217, отменить. Принять новое решение.

2.Заявленные требования Общества с ограниченной ответственностью "Евро-Строй" удовлетворить. Признать постановление от 28.08.2008г. №58 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Забайкальскому краю о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Евро-Строй" к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 руб. незаконным и отменить его.

3.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

4.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий                                                                 Э.П. Доржиев

Судьи                                                                                                 Э.В. Ткаченко

                                                                                                            Г.В. Борголова