Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2009 по делу n А78-5294/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100-б

тел. [phone], факс. [phone]

www.4aas.arbitr.ru; E-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                         Дело № А78-5294/2008

16 февраля 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Патриной Натальи Александровны на решение Арбитражного суда Читинской области от 9 декабря 2008 года по делу № А78-5294/2008 по заявлению индивидуального предпринимателя Патриной Натальи Александровны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Забайкальскому краю о признании незаконным и отмене постановления от 22 сентября 2008 года № 000124 о наложении административного штрафа

(суд первой инстанции: Горкин Д.С.)

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Патриной Н.А.: не было (извещена);

от административного органа: не было (извещен)

и установил:

Индивидуальный предприниматель Патрина Наталья Александровна (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Читинской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Забайкальскому краю (далее – административный орган, инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 22 сентября 2008 года № 000124 о наложении административного штрафа.

Решением Арбитражного суда Читинской области от 9 декабря 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу, что в действиях предпринимателя наличествует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), при этом процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности инспекцией не нарушена.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что административным органом произведена контрольная закупка, а поскольку налоговые органы не отнесены к органам, имеющим право осуществлять оперативно-розыскную деятельность, то все собранные по делу доказательства являются недопустимыми.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

На основании поручения от 25 августа 2008 года № 2.20-45/43 должностными лицами инспекции и Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю 26 августа 2008 года была проведена проверка исполнения Федераль­ного закона от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осу­ществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» павильона в магазине «Катюша», принадлежащего предпринимателю и расположенного по адресу: Забайкальский край, пгт. Чернышевск, ул. Центральная, в ходе которой был выявлен факт неприменения контрольно-кассовой машины при реализации одной шоколадной плитки «Натс» стоимостью 18 рублей.

Данный факт зафиксирован в акте проверки от 26 августа 2008 года № 004430 (л.д. 11 и 36) и протоколе от 1 сентября 2008 года № 000124 об административном правонарушении (л.д. 35).

22 сентября 2008 года начальником инспекции вынесено постановление № 000124 о наложении административного штрафа (л.д. 33), в соответствии с которым предприниматель привлечена к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 3000 рублей.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 года № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин» указано, что названное административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов). Под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Из материалов дела следует, что 26 августа 2008 года при продаже шоколадной плитки «Натс» не была применена контрольно-кассовая машина, то есть в действиях предпринимателя имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Между тем, в постановлении инспекции о привлечении предпринимателя к административной ответственности и в решении суда первой инстанции не отражено, в чем конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно-распорядительных или административных функций. В частности, административным органом не исследовался вопрос о причинах, характере и периоде неисправности контрольно-кассовой техники, о возможности ее исправления продавцом, о том, сообщала ли продавец Кузнецова А.Ф. о такой неисправности предпринимателю, и если сообщала, то давала ли предприниматель распоряжение (несмотря на неисправность контрольно-кассовой техники) продолжать осуществлять реализацию товаров.

Таким образом, судом первой инстанции не принято во внимание, что инспекцией не установлены подтверждающие вину предпринимателя обстоятельства, которые свидетельствовали бы о невыполнении им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, повлекших неприменение контрольно-кассового аппарата его работником – продавцом Кузнецовой А.Ф. В постановлении инспекции констатируется собственно факт неприменения контрольно-кассовой машины в связи с ее неисправностью, а суд первой инстанции ограничился лишь указанием на неосторожную форму вины предпринимателя.

Однако из объяснения продавца Кузнецовой следует, что она прошла обучение работе с контрольно-кассовой техникой в сертифицированном учреждении, из чего можно сделать вывод о том, что предприниматель принимала необходимые меры к соблюдению действующего законодательства. В объяснении предпринимателя, зафиксированном в протоколе об административном правонарушении от 1 сентября 2008 года № 000124, указано, что неисправность контрольно-кассовой техники могла быть устранена продавцом Кузнецовой путем замены кассовой ленты.

Этим обстоятельствам ни административным органом, ни судом первой инстанции не дано надлежащей оценки.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Однако протокол об административном правонарушении, объяснения предпринимателя на него, а также иные имеющиеся в материалах дела доказательства не позволяют суду апелляционной инстанции с достоверностью сделать вывод о наличии в действиях предпринимателя вины в форме умысла или неосторожности.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 мая 2007 года № 16234/06 и постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10 сентября 2008 года по делу № А78-1978/08-С2-28/85-Ф02-4352/08.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что предприниматель привлечена к административной ответственности с нарушением действующего законодательства.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», статьей 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» и пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками инспекции лично осуществлена проверочная закупка шоколада в павильоне, принадлежащем предпринимателю.

Между тем проверочная закупка в силу статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 №  144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», разъяснено что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 сентября 2008 года № 3125/08 и постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 октября 2008 года по делу № А69-1330/08-9-Ф02-4685/08.

Судом первой инстанции названная правоприменительная практика не учтена.

При таких обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции и признания незаконным постановления административного органа.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 9 декабря 2008 года по делу № А78-5294/2008, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Читинской области от 9 декабря 2008 года по делу № А78-5294/2008 отменить.

Принять новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Забайкальскому краю от 22 сентября 2008 года № 000124 о наложении административного штрафа.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                   Г.Г. Ячменёв

Судьи                                                                                                  Э.В. Ткаченко

Е.В. Желтоухов