Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2009 по делу n А78-3553/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Четвертый арбитражный апелляционный суд

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100 «б»

Тел.[phone] Тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]       http:/4aas/arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                             Дело № А78-3553/2008

“21” апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 20 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М. А. Клепиковой,

судей И. Ю. Григорьевой, К. Н. Даровских

при ведении протокола судебного заседания секретарем Л. М. Шумаковой

при участии: истца индивидуального предпринимателя Дубова Ильи Георгиевича

представителя ответчика Н. Д. Алексеевой по доверенности №320/516 от 17.12.08 г.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Дубова Ильи Георгиевича

на решение Арбитражного суда Читинской области от 12 февраля 2009 года  по делу  №А78-3553/2008

по иску индивидуального предпринимателя Дубова Ильи Георгиевича

к открытому акционерному обществу «Российские железные дороги»

о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы в сумме 2 147 898 рублей

принятое судьей Л. В. Малышевым

установил:

Индивидуальный предприниматель Дубов Илья Георгиевич (далее - ИП Дубов И. Г.) обратился с уточненными требованиями о взыскании задолженности по договору подряда от 24.06.2005 г. в размере 2 147 898 рублей.

Арбитражный суд решением от 12 февраля 2009 г. в удовлетворении исковых требований отказал.

Истец, не согласившись с данным решением, в апелляционной жалобе просит его отменить, поскольку:

отказ истца от проведения экспертизы был вызван отсутствием денежных средств, необходимых для оплаты экспертизы, и тем, что предполагаемая экспертная организация ООО «Забспецстройпроект» выставила к оплате стоимость работ и указала на возможность их проведения с учетом несильных морозов, в то время как в месте проведения экспертизы морозы продолжаются до мая месяца;

суд первой инстанции не учел в качестве доказательств съемки, проведенные геодезистами ВСЖД;

суд первой инстанции не в полной мере учел имеющиеся в деле проектные документы, из которых следует, что в первоначально разработанном проекте рекультивации карьера объем работ был занижен, в связи с чем возникла необходимость выполнения дополнительного объема работ на 63 000 куб.м больше.

Заявитель апелляционной жалобы в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Представитель ответчика с доводами  апелляционной  жалобы не согласилась, просила решение оставить без изменения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ОАО «РЖД» разработало смету на сумму 11 999 519 руб. (л.д.53-56, т.1) для производства работ по рекультивации карьера «Кемен» в Каларском районе Читинской области. ОАО «РЖД» и ликвидированное к настоящему времени в результате банкротства ООО «ЗБСМ-137»  подписали договор на производство работ по рекультивации карьера на сумму 9 870 000 руб. ООО «ЗБСМ-137» выполнило часть работ на сумму 4 719 742 руб. 76 коп., что подтверждается актом приемки выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ (л.д.104-105, т.1). В свою очередь ОАО «РЖД» оплатило ООО «ЗБСМ-137» 4 719 742 руб. платежным поручением №29 от 24.11.2004 г. (л.д.6, т.2).

Для выполнения оставшегося объема работ ОАО «РЖД» и                       предприниматель   Дубов   И. Г.   24.06.2005 г.   заключили   договор   подряда (л.д.18-19, т.1),   согласно которому ответчик (заказчик) поручил, а истец (подрядчик) принял на себя обязательства по выполнению работ по рекультивации карьера «Кемен» в Каларском районе Читинской области в соответствии с утвержденным проектом сдачи земель после рекультивации в Гослесфонд. В приложениях №№1-3 к договору стороны согласовали  техническое задание, календарный план выполнения работ и договорную цену в размере 5 150 257,00 руб. (л.д.20-21, т.1). В мае-июне 2005 года ответчик принял и оплатил выполненные истцом работы на сумму 5 150 257 руб. Данный факт не оспаривается сторонами и подтверждается платежными поручениями №№ 936, 937, от 31.08.05 г., №841 от 20.09.05 г., №932 от 29.09.05 г., №218 от 21.10.05 г., №344 от 28.10.05 г. (л.д.124-129, т.1).

При предварительном осмотре работ ФГУ «Чарский лесхоз» установило, что работы по выполаживанию откосов террикона со срезкой верхней части террикона до отметки 760,5 выполнены под углом 45 градусов, что не соответствует установленному проектом углу откосов  в 25-30  градусов. В этой связи ФГУ «Чарский лесхоз» 30 июля 2005 года выдало предпринимателю Дубову И.Г. предписание (л.д.44, т.1) сделать дополнительную срезку грунта отсева верхней отметки террикона до допустимого уклона откосов террикона 25-30 градусов в срок до 31 июля 2005 года и сдать земли после рекультивации.

Актом от 04 августа 2005 года (л.д.23-24, т.1) комиссия, назначенная распоряжением Главы муниципального образования Каларского района от 02 августа 2005 года №507-р, приняла выполненные предпринимателем Дубовым И. Г. работы. В акте от 09 августа 2005 года (л.д.46, т.1) созданная муниципальным образованием комиссия, зафиксировав факт выполнения Дубовым И.Г. работ по рекультивации земель карьера «Кемен», указала, что в связи с допущенной при составлении сметы ошибкой  неправильно подсчитан объем уполаживания откосов отвалов. В результате вместо 50,1 тыс. куб.м учтено 27,0 тыс. куб.м, т.е. дополнительный объем составляет 23,1 тыс. куб.м.

На оставшийся объем 23,5 куб.м составлены дополнительные локальные сметы и ресурсная ведомость (л.д.1-3, т.2), согласно которым истец выполнил дополнительные работы и передал их результат ОАО «РЖД». Данный факт подтверждается актом выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ за август 2005 г. на сумму 1 999 200 руб. (л.д.119-120, т.1). Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Читинской области от 21.11.2007 г. по делу №А78-2589/2007-С1-1/144 с ОАО «РЖД» в пользу предпринимателя Дубова И. Г. взыскано 1 897 121 руб. за указанные дополнительные работы. Решение исполнено платежным поручением от 23.07.2008 г. (л.д.130, т.1).

Дубов И. Г. полагает, что помимо принятых и оплаченных ответчиком дополнительных работ на сумму 1 897 121 руб., он дополнительно выполнил работы по переработке 48,5 тыс. куб.м грунта на сумму 2 147 898 рублей. В подтверждение данного обстоятельства истец ссылается на подсчет объемов срезанного отсева от 16.03.2007 г., выполненный работниками ОАО «РЖД» (т.1, л.д.25), куда, в том числе, вошли дополнительные работы по переработке 48,5 тыс. куб.м. грунта на сумму 2 147 898 рублей. При этом в подсчете от 16.03.2007 г. нет ссылки на договор подряда, сметную документацию, какие-либо дополнительные соглашения, а также не указано:

кем именно выполнены работы, в результате которых образовался объем срезанного грунта 63,1 тыс. куб. м., несмотря на то, что из представленных в материалы дела документов следует, что на объекте «Карьер Кемен» выполнялись работы как Дубовым И. Г., так и ООО «ЗБСМ-137». Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о том, что все работы от начала и до конца он выполнял сначала как субподрядчик ООО «ЗБСМ-137», затем как подрядчик, т.к. отношения между истцом и ООО «ЗБСМ-137» не являются предметом спора;

в какой период времени выполнены работы;

относятся эти работы к уже оплаченным или к дополнительным неоплаченным работам;

какие конкретно выполнены работы, в результате которых образовался объем срезанного грунта 63,1 тыс. куб. м.

Кроме того, 31.10.2008 г. комиссия с участием работников ответчика Валиева, главного инженера проекта Кондратьева с выездом на место выполнения работ произвела осмотр и геодезическую съемку карьера Кемен, в том числе объема грунта, высвободившегося после срезки отвала. Комиссией установлено, что объем высвободившегося грунта после срезки отвала до отметки 760,5 м по проекту составляет 90 000 куб.м, фактически отвал из отсева спланирован на данной местности и средняя отметка вала 765,89 объемом 68 400 куб.м. Работы по планировке верха отвала из отсева остались незаконченными, проектная отметка верха отвала 760,5 м, фактическая средняя отметка 765,89 (необходимо срезать еще 5,39 м). При таких обстоятельствах ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что суд первой инстанции не учел в качестве доказательств съемки, проведенные геодезистами ВСЖД, является несостоятельной.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. По договору подряда одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ). Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы. Таким образом, обязанность заказчика оплатить результат работ существует после окончательной сдачи результатов работы.

Представленный в материалы дела акт приемки выполненных работ (л.д. 4-5, т. 2) на сумму 2 147 898 рублей не может служить доказательством надлежащей сдачи работ истцом, так как не подписан заказчиком (ОАО «РЖД»). Из представленной квитанции об отправке почты от 08.01.2008 г. (л.д.26, т.2) не следует, что предприниматель Дубов И.Г. отправлял ОАО «РЖД» именно этот документ. Список отправленной корреспонденции в материалы дела не представлен.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что в связи с занижением объема работ в проекте рекультивации, суд первой инстанции не учел необходимость выполнения работ на 63 000 куб. м больше, т.к. любой дополнительный объем работ, не предусмотренный проектом или сметой, должен быть согласован обеими сторонами. Как правильно указал суд первой инстанции, из представленных в материалы дела документов не следует, что необходимый объем работ был действительно выполнен и что он выполнен именно истцом.

Обосновывая причины отказа от проведения экспертизы в суде первой инстанции, истец не заявил ходатайство о проведении указанной экспертизы в суде апелляционной инстанции. В соответствии с частью 1 статьи 108 АПК РФ, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. В соответствии с п.15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.11.06 г. №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», в случае неисполнения обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы.

Согласно части 3 статьи 109 АПК РФ, оплата экспертизы за счет средств федерального бюджета может быть произведена  в случае, если назначение экспертизы осуществляется по инициативе суда, либо в случае, если дело не может быть рассмотрено, а решение по нему принято на основании представленных сторонами доказательств.  В случае заявления ходатайства, истец обязан внести денежные средства на депозит суда в качестве расходов, связанных с проведением экспертизы. С учетом отказа истца от проведения от заявленного ходатайства о проведении экспертизы и представленных в дело доказательств, суд первой инстанции правомерно рассмотрел дело по имеющимся доказательствам.

Доводы заявителя были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку и признаны несостоятельными. При указанных обстоятельствах апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме и не могут быть учтены, как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта. На основании изложенного и руководствуясь ст. 258, ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Читинской области от 12 февраля 2009 года  по делу №А78-3553/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий                                                                              М. А. Клепикова

Судьи                                                                                                            И. Ю. Григорьева

К. Н. Даровских