Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 по делу n А51-12579/2007. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12579/2007

 27 мая 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 20 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 мая 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.А. Скрипки

судей: Л.Ю. Ротко, Т.А. Аппаковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

От уполномоченного органа – Арбузова Н.В. (удостоверение УР№648568, доверенность от 16.09.2009 №12-45-3743), после перерыва - Каргина Д.П. (удостоверение УР№649619, доверенность от 16.09.2009 №12-45-3744).

От конкурсного управляющего ООО "Тех-Транс" Злобина О.В. – Кузнецова А.В. (паспорт, доверенность от 05.05.2010).

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего  Общества с ограниченной ответственностью «Тех-Транс» Злобина Олега Викторовича

апелляционное производство № 05АП-2341/2010 на определение от 11.03.2010 г.

судей Д.Н. Кучинского, А.В. Бурова, О.В. Васенко по делу № А51-12579/2007 Арбитражного суда Приморского края по заявлению Межрайонной ИФНС России № 10 по Приморскому краю к ООО "Тех-Транс" о признании несостоятельным (банкротом), рассмотрение заявления конкурсного управляющего о прекращении упрощенной процедуры банкротства и переходе к процедуре конкурсного производства.

           УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда от 08.07.2009 ООО "Тех-Транс"  признано несостоятельным (банкротом) по признакам отсутствующего должника, конкурсным управляющим утвержден Злобин Олег Викторович.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника конкурсный управляющий обратился с заявлением о прекращении упрощенной процедуры банкротства – банкротство отсутствующего должника, регулируемой параграфом 2 главы XI Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», переходе к общей процедуре конкурсного производства, регулируемой главой VII Закона о банкротстве.

Определением суда от 11.03.2010  конкурсному управляющему Общество с ограниченной ответственностью «Тех-Транс» Злобина Олега Викторовича отказано в удовлетворении ходатайства о прекращении упрощенной процедуры банкротства  - банкротство отсутствующего должника, регулируемой параграфом 2 главы XI Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», переходе к общей процедуре конкурсного производства, регулируемой главой VII Закона о банкротстве.

Не согласившись с определением суда, конкурсный управляющий Общества с ограниченной ответственностью «Тех-Транс» Злобин Олег Викторович обратился с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить. В обоснование доводов указано на то, что у должника имеется полная вероятность восстановления платежеспособности и выхода их кризиса. По мнению заявителя жалобы, суд неправомерно отклонил ходатайство о переходе к   общей процедуре конкурсного производства, регулируемой главой VII Закона о банкротстве.

Представитель конкурсного управляющего в заседании суда просил определение отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, приобщил к материалам дела выписку из лицевого счета ООО "Тех-Транс" от 29.01.2010. Кроме того, представитель конкурсного управляющего указал на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, поскольку заявления конкурсного управляющего о прекращении упрощенной процедуры банкротства и переходе к процедуре конкурсного производства рассмотрено коллегиальным составом суда, что противоречит нормам закона.

Представитель уполномоченного органа в заседании суда, отзыве  указал на законность обжалуемого судебного акта.  Из пояснений налогового органа следует, что возврат 46 699 509,22 рублей  НДС должнику осуществлен не будет, поскольку в реестр требований кредиторов должника включены требования уполномоченного органа в размере 75 419 827,51 рубля. Согласно абзацу 2 пункта 6 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации возврат налогоплательщику суммы излишне уплаченного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных указанным Кодексом, производится только после зачета суммы излишне уплаченного налога в счет погашения (недоимки) задолженности.

В судебном заседании апелляционной инстанции в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 20 мая  2010 года до 17часов 00 минут,  вынесено протокольное определение. Об объявлении перерыва стороны уведомлены в соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.2006 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на сайте Пятого арбитражного апелляционного суда и на доске объявлений в здании суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено.

От конкурсного управляющего через канцелярию суда поступило ходатайство, в котором последний просил отменить определение Арбитражного суда Приморского края от 11.03.2010, принять по делу новый судебный акт, рассмотреть и удовлетворить ходатайство конкурсного управляющего о продлении срока конкурсного производства на шесть месяцев. Ходатайство конкурсного управляющего о продлении срока конкурсного производства судом апелляционной инстанции к рассмотрению не принято, поскольку является предметом рассмотрения в суде первой инстанции.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной  инстанции пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене  в силу следующего.

Как следует из материалов дела, основанием для обращения конкурсного управляющего ООО «Тех-Транс» с ходатайством о прекращении упрощенной процедуры банкротства и переходе к конкурсному производству по правилам Главы VII Закона о банкротстве явилось обнаружение имущества должника – денежных средств в сумме 575 423,78 рублей, взысканных с должника на основании Постановления налогового органа  №64 от 30.03.2006 и находящихся на депозитном счете Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам и денежных средств в сумме 46 699 509,22 рублей, составляющих переплату по налогу на добавленную стоимость, подлежащую вычету.

В соответствии с пунктом 3 статьи 228 Закона о банкротстве конкурсный управляющий при обнаружении им имущества отсутствующего должника, позволяющего покрыть судебные расходы в связи с производством по делу о банкротстве, обязан направить ходатайство в арбитражный суд о прекращении упрощенной процедуры, применяемой в деле о банкротстве, и переходе к процедурам, применяемым в деле о банкротстве и предусмотренным настоящим Федеральным законом. По ходатайству конкурсного управляющего при обнаружении им имущества отсутствующего должника арбитражный суд выносит определение о прекращении упрощенной процедуры, применяемой в деле о банкротстве, и переходе к процедурам, применяемым в деле о банкротстве и предусмотренным настоящим Федеральным законом.

В нарушение  требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суду не представлены доказательства обнаружения и наличия имущества должника, кроме  денежных средств в сумме 575 423,78 рублей, находящихся на  депозитном счете службы судебных приставов. Доказательства  о наличии или праве на получение должником денежных средств в размере 46 699 509,22 рублей, составляющих сумму налога на добавленную стоимость, подлежащих к вычету, отсутствуют в силу следующего.

 Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда  от 25.062009 по делу №51-3498/2006, оставленным без изменения арбитражным судом кассационной инстанции, признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю № 63/76 от 21.02.2006 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части отказа в принятии к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 46.699.509,22руб. как не соответствующее главе 21 Налогового кодекса РФ. Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю в месячный срок устранить допущенные в результате непринятия к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 46.699.509,22руб. нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Тех-Транс».

Решение суда, подтверждающее право должника на вычет налога на добавленную стоимость, не свидетельствует о возникновении безусловного права на возврат НДС из бюджета. Порядок исчисления НДС установлен правилами статей 166, 172, 173 Налогового кодекса Российской Федерации, порядок возврата излишне уплаченного НДС регулируется нормами  статей 78,79 Налогового кодекса Российской Федерации. Для возврата налога из бюджета требуется установление факта его переплаты в соответствующий  уровень  бюджета. В материалах дела доказательства переплаты налога, подлежащего возврату из бюджета, отсутствуют.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции обоснованно указал, что факт обнаружения имущества в виде денежных средств не влечет за собой каких-либо дополнительных действий конкурсного управляющего в отношении данного имущества, которые не могут быть выполнены в процедуре упрощенного производства, поскольку отсутствует необходимость управления указанным имуществом.

Также следует отметить, что в соответствии с пунктом 7 Положения о порядке и условиях финансирования процедур банкротства отсутствующих должников, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.10.2004 N 573, в случае обнаружения и реализации конкурсным управляющим имущества отсутствующего должника кроме выплат, предусмотренных пунктами 3 и 5 данного Положения, конкурсному управляющему выплачивается вознаграждение в размере 10 процентов денежных средств, полученных от продажи имущества отсутствующего должника. Указанное вознаграждение удерживается конкурсным управляющим из денежных средств, полученных от продажи имущества отсутствующего должника, после поступления их в полном размере на основной счет отсутствующего должника. Из денежных средств, оставшихся после удержания указанных 10 процентов, конкурсным управляющим удерживаются единовременное вознаграждение и сумма компенсации фактических затрат на проведение процедуры банкротства отсутствующего должника, предусмотренные пунктами 3 и 5 данного Положения.

Пунктом 4 статьи 228 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что дело о банкротстве отсутствующего должника рассматривается судьей единолично.

Вместе с тем рассмотрение ходатайства в коллегиальном составе судей не привело и не могло привести к принятию неправильного судебного акта, поэтому не является основанием для его отмены в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, в данном случае коллегиальное рассмотрение дела не ущемляет права заявителя и не свидетельствует о нарушении порядка судопроизводства, установленного в целях реализации конституционных гарантий обеспечения права на судебную защиту.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, рассматривая настоящее дело, суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права, полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела. Новых документально и нормативно обоснованных доводов, влекущих отмену судебного акта, заявителем жалобы не представлено. В связи с чем, оснований для отмены судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не установил.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Определение Арбитражного суда Приморского коря от 11.03.2010 по делу №А51-12579/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу конкурсного управляющего  Общества с ограниченной ответственностью «Тех-Транс» Злобина Олега Викторовича – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий:

Н.А. Скрипка

Судьи:

Л.Ю. Ротко

Т.А. Аппакова