Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n А51-21742/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд 

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-21742/2009 

27 июля 2010 года 

Резолютивная часть постановления оглашена 22 июля 2010 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2010 года. 

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова 

судей: Н.И. Фадеевой, И.Л. Яковенко 

при ведении протокола секретарем судебного заседания: К.А. Сухецкой 

при участии:

от истца: Драузина О.А.(доверенность б/н от 01.05.2010, удостоверение адвоката № 1178)

от ответчика: Сафронова Т.А. (доверенность б/н от 01.02.2010, паспорт 0503 784426)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПРОМЛЭК" 

апелляционное производство № 05АП-3649/2010 

на решение от 24.05.2010 

судьи Шклярова С.Н.

по делу № А51-21742/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ОАО "Глория Джинс" 

к ООО "ПРОМЛЭК"

о взыскании 699 094 руб. 05 коп.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Глория Джинс» (далее истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ПРОМЛЭК» (далее ответчик) о взыскании 699 094 рублей 05 копеек убытков, составляющих стоимость работ по договору строительного подряда №23/06/09-1 от 23.06.2009.

Решением суда от 24.05.2010 требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ООО "ПРОМЛЭК"  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить. В обоснование жалобы указало, что заключение №285/2009 от 10.09.09 является недостоверным доказательством, исследование качества выполнения строительно-отделочных работ осуществлялось в отсутствие подрядчика. Сослался на ч. 1,2 ст. 748 ГК РФ. Пунктом 3.3 договора № 23/06/09-1 предусмотрено, что обнаруженные истцом недостатки отражаются в акте и исправляются подрядчиком за свой счет в оговоренный сторонами срок, однако каких-либо претензий до прекращения доступа ответчика на объект от истца не поступало. Смета ООО «Архитектура-М» содержит работы, которые не были предусмотрены договором № 23/06/09-1. Не согласился с выводами суда о дате окончания выполнения работ по договору и невозможности окончания работ по договору в срок.  Акт выполненных работ направлялся истцу. К правоотношениям сторон применимы нормы ст. 717 ГК РФ.  

Возражая на жалобу, истец согласился с выводами суда первой инстанции. Решение просил оставить без изменения.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

23.06.2009 между ОАО «Глория Джинс» (заказчик) и ООО «ПРОМЛЭК» (подрядчик) подписан договор строительного подряда №23/06/09-01, в соответствии с которым подрядчик обязался в установленный договором срок провести работы по ремонту помещения магазина ГЛОРИЯ ДЖИНС по адресу: г. Владивосток, ул.Русская, 9 б, арендуемого заказчиком на основании договора аренды №116/АР-09 от 10.06.2009, а заказчик - обязался принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями данного договора.

Перечень и стоимость выполняемых по договору работ определяется сметой на строительно-монтажные работы, техническим заданием на ремонт помещений, являющимися неотъемлемой частью договора (пункт 1.3.).

Срок выполнения работ предусмотрен пунктом 1.5. договора и составляет 45 дней с момента зачисления авансового платежа на расчетный счет подрядчика в соответствии с графиком выполнения работ. 

В пункте 1.6. договора указано, что все материалы и оборудование, входящие в смету и цену договора, указанную пунктом 4.1. договора, подрядчик поставляет за свой счет.

В соответствии со сметным расчетом стороны определили общую цену в сумме 1 809 705 рублей 76 копеек, что закреплено пунктом 4.1. договора. При этом пунктом 4.2. установлено, что не позднее пяти дней с момента подписания договора заказчик обязан перечислить на основании выставленного счета истцу 904 852 рубля 88 копеек аванса.

Окончательный платеж осуществляется заказчиком после выполнения подрядчиком всех работ, предусмотренных договором и приложением к нему, согласно актам формы КС-2 и КС-3 в течение 5 банковских дней с момента выставления счета «Подрядчика» после подписания сторонами акта выполненных работ, при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в сроки, установленные настоящим договором (пунктом 4.3). 

Согласно пункту 4.4. установленная стоимость в смете может быть изменена по дополнительному соглашению сторон при обнаружении в ходе ведения ремонтных работ неучтенных сметой объемов ремонтных работ, а также стоимости отделочных материалов, которые оплачиваются дополнительно к договорной цене в соответствии с дополнительным соглашением. 

30.06.2009 платежным поручением истец оплатил предусмотренный договором аванс, в связи с чем, в силу пункта 1.5. договора, работы должны были быть окончены до 15.08.2009.

Посчитав, что ответчик не окончит работы по договору в установленный срок, а также установив, что работы выполняются некачественно, с отступлением от стоимости материалов, истец предложил ответчику расторгнуть спорный договор и возместить причиненные убытки в виде части перечисленного аванса. 

Отказ ответчика от возмещения убытков послужил основанием для предъявления настоящего иска. Требования заявлены на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Незаключенный договор не влечет юридических последствий, поэтому условия названного договора не могут применяться к правоотношениям сторон рассматриваемого спора.

Частью 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Следовательно, условие о сроке работ является существенным условием договора.

Как предписано статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Указанное в п. 1.5 договора событие (перечисление аванса) не позволяет сделать вывод о неизбежности его наступления, поскольку зависит от воли истца.

Иных конкретных сроков начала и окончания работ по спорному договору стороны не определили. Не содержит их и график выполнения работ. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что договор №23/06/09-01 является незаключенным.

Учитывая, что незаключенный договор не влечет правовых последствий, правила части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации не могут быть применены.

В силу п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Из заключения ООО «Консалтинговая компания «Арктур Эксперт» от 10.09.2009 №285/2009, следует, что работы выполнялись ответчиком некачественно.

Доказательств выполнения работ в соответствии с требованиями о качестве ответчиком в опровержение заключения №285/2009 не представлено.

Права заказчика при обнаружении недостатков выполненных работ установлены ст. 723 ГК РФ: требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Пунктом 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено что, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В материалах дела отсутствуют доказательства обращения заказчика к подрядчику с требованием об устранении недостатков в разумный срок или о соразмерном уменьшении цены.

Кроме того, суд учитывает тот факт, что ответчик не отказывался от выполнения работ по договору в полном объеме.

Также, суд апелляционной инстанции критически относится к выводам эксперта о неустранимости дефектов конструкции отделки полов керамической плиткой и отделки потолков, поскольку выявленные недостатки противоречат понятию «неустранимый дефект», изложенном в ГОСТе 15467-79 «Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения» и примененном экспертом в заключении, а также составленному локальному ресурсному сметному расчету № 2 (приложение № 3 к заключению № 285/2009).

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что выявленные истцом недостатки работы являются неустранимыми.

Учитывая, что требование об устранении выявленных недостатков истцом ответчику не направлялось, иск о взыскании убытков не может быть удовлетворен.

При изложенных обстоятельствах обжалуемое решение подлежит отмене, поскольку выводы суда первой инстанции противоречат нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ госпошлина по иску подлежит отнесению на истца, также как и расходы ответчика по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Приморского края от 24.05.2010 по делу № А51-21742/2009 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества «Глория Джинс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ПРОМЛЭК» 2 000 (две тысячи) расходов на оплату госпошлины по апелляционной жалобе.

Выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

И.С. Чижиков 

Судьи:

Н.И. Фадеева

И.Л. Яковенко