Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2010 по делу n А51-11080/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-11080/2010

 03 сентября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 02 сентября 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 03 сентября 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: О.Ю. Еремеевой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.В. Жариковой  

при участии:

от ИП Шиловой Татьяны Анатольевны: лично Шилова Т.А., паспорт 05 07 405200, выдан Отделением УФМС России по Приморскому краю в г. Дальнереченск 15.11.2007

от Административной комиссии ГО Спасск-Дальний – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Административной комиссии городского округа Спасск-Дальний

апелляционное производство № 05АП-4883/2010

на решение от 04.08.2010

судьи В.Ю. Гарбуз

по делу № А51-11080/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ИП Шиловой Татьяны Анатольевны

к Административной комиссии городского округа Спасск-Дальний

о признании незаконным и отмене постановления

           УСТАНОВИЛ:

        Индивидуальный предприниматель Шилова Татьяна Анатольевна (далее по тексту – Предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Административной комиссии городского округа Спасск-Дальний (далее по тексту – Комиссия, административный орган) от 24.06.2010 по делу об административном правонарушении №427.

         Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.08.2010 заявленные Предпринимателем требования были удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, административный орган обратился в суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции от 04.08.2010. Податель апелляционной жалобы считает решение арбитражного суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

Комиссия настаивает на том, что ИП Шиловой Т.А. в развлекательном центре «Адмирал» была организована именно азартная игра с помощью аттракционов (аппаратов) иллюзионных развлекательных «SIMULATOR». В обоснование указанного довода административный орган ссылается факт получения материальных благ владельцем бонусной карты с полученными баллами.

         Также, заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции  вынесено решение без полного и объективного изучения дела об административном правонарушении в отношении ИП Шиловой Т.А., поскольку дело не было представлено в суд по уважительным причинам, оно находилось в прокуратуре                 г. Спасска-Дальнего на проверке.

Извещенная надлежащим образом о месте и времени судебного заседания Административная комиссия Пожарского муниципального района явку своего представителя в суд не обеспечила. Жалоба рассмотрена в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ее отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Шилова Т.А. в судебном заседании и в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразила, решение Арбитражного суда Приморского края от 04.08.2010 считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

На основании договоров №БП-10-02-17 от 17.02.2010 Предпринимателю от ООО «Фокус» в безвозмездное пользование было передано оборудование – аттракцион иллюзионный развлекательный «SIMULATOR» (без возможности выигрыша денежных средств или иного имущества).

Данное оборудование было установлено в развлекательном центре «Коромболь», расположенном в г. Спасск-Дальний, ул. Юбилейная, 22/2.

15.05.2010 в дежурную часть ОВД по г. Спасску-Дальнесу поступил рапорт дознавателя ОД ОВД по г. Спасску-Дальнему  Третьякова Д.А., которым было установлено, что в помещении по адресу: г. Спасск-Дальний, ул. Юбилейная, 22/2, осуществляется игровая деятельность в сфере игрового бизнеса.

15.05.2010 дознавателем ОД ОВД по г. Спасску-Дальнему  Третьяковым Д.А., был осмотрен игровой клуб, в ходе осмотра которого установлено, что на момент осмотра автоматы находились в рабочем состоянии.

13.06.2010 по указанному адресу была проведена проверка, по результатам которой  был составлен протокол осмотра игрового зала.

16.06.2010 инспектором  БППР и ИАЗ ОВД по ГО Спасск-Дальний был составлен протокол об аресте игрового оборудования в количестве 15 штук, расположенного в игровом клубе «Коромболь» г. Спасска-Дальнего.

Посчитав, что имеются достаточные данные, указывающие на наличие в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 Закона Приморского края от 05.03.2007 №44-КЗ «Об административных правонарушениях в Приморском крае» (далее – Закона №44-КЗ), ОБППР и ИАЗ по г. Спасску-Дальнему вынес постановление о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении и направил его для рассмотрения в комиссию.

24.06.2010, установив нарушение Предпринимателем требований к размещению объектов игорного бизнеса, предусмотренных пунктом 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ, пунктом 4 статьи 3 Закона от 13.06.2006 №373-КЗ, административным органом было вынесено постановление по делу об административном правонарушении №427, которым Шилова Т.А. была признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 Закона №44-КЗ, и ей было назначено наказание в виде штрафа в сумме 6.000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Предпринимателя в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Рассмотрев требования Предпринимателя по существу, суд первой инстанции пришел к выводу об их обоснованности, в связи с чем признал незаконным и отменил постановление Административной комиссии ГО г. Спасск-Дальний от 24.06.2010 №427 по делу об административном правонарушении о назначении индивидуальному предпринимателю Шиловой Татьяне Анатольевне наказания в виде административного штрафа в сумме 6.000 руб.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого  судебного акта в силу следующих обстоятельств.

В силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон №244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Пункт 2 указанной статьи определяет выигрыш как денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры, а пункт 18 определяет понятие игрового автомата - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона Приморского края от 13.06.2006 №373-КЗ «О порядке размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края» объекты игорного бизнеса должны отвечать требованиям, установленным статьей 16 Закона №244-ФЗ.

В соответствии с пунктом 9 указанной статьи деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

В силу пункта 1 статьи 9.4 Закона №44-КЗ осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с нарушением требований к размещению объектов игорного бизнеса, установленных законами Приморского края, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Согласно выписке из ЕГРИП №639 от 03.09.2009 видами предпринимательской деятельности ИП Шиловой Т.А. являются, в том числе, прочая деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий (ОКВЭД 72.6) и деятельность по организации отдыха и развлечений (ОКВЭД 92.72).

Согласно материалам дела, в целях осуществления данных видов деятельности Предпринимателем был открыт развлекательный центр «Коромболь», в котором были установлены 15 иллюзионных развлекательных аттракциона «SIMULATOR».

В соответствии с техническими условиями ТУ 9685-002-87673420-2008 автоматы электронные развлекательные модели «SIMULATOR» предназначены для использования в качестве средства развлечения в местах культурно-зрелищных центров отдыха без денежного выигрыша.

На данное оборудование имеется сертификат соответствия №POCC RU.ME67.B06376 бланк №7551977, выдача которого подтверждается письмом Федерального государственного унитарного предприятия «Научно-производственное предприятие «Циклон-Тест» от 28.07.2009 №150/с.

Как установлено судом первой инстанции и по существу не оспаривается административным органом, в развлекательном центре для посетителей путем размещения на доске информации установлены правила игры на развлекательном автомате. При этом указано, что игра предназначена для организации досуга без денежного выигрыша.

Согласно пояснениям, данным Предпринимателем, сам развлекательный аппарат (аттракцион) способствует развитию быстрой реакции, мелкой моторики рук, визуального восприятия объектов памяти и внимания, логического мышления, зрительно-моторной координации. Кроме того, игра на автомате исключает формирование зависимости от азартных игр – игроманию, так как подразумевает отсутствие денежного либо иного выигрыша.

Представленные в материалы дела объяснения  Клушина Д.А.,  Буглака В.Ф. и Медведева  А.С. не могут быть приняты в качестве доказательства того, что в развлекательном центре «Карамболь»  была организована  именно азартная игра, поскольку  указанные  в них обстоятельства не подтверждаются материалами дела. Доказательств того, что  15.05.2010 года  Клушиным Д.А.  была получена бонусная карта, которая была обменена на сумму 1000 рублей, а к Медведеву  А.С. игроки клуба приносили бонусные карточки, который он обменивал на деньги,  в материалах дела отсутствуют.

К тому же, материалы административного дела не содержат доказательств проведения контрольных мероприятий в форме «проверочной закупки», подтверждающих, что любой игрок клуба имел возможность обменять бонусные  карточки на деньги в развлекательном центре «Карамболь».

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что спорные аттракционы не являются игровыми автоматами в понимании пункта 18 статьи 4 Закона №244-ФЗ, поскольку игра на них предназначена для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша.

Кроме того, постановлением от 24.05.2010 дознаватель ОВД по                                     г. Спасск-Дальний капитан милиции Сарев Ю.В. отказал в возбуждении уголовного дела в отношении предпринимателя Шиловой Т.А., так как посчитал, что в спорной ситуации азартная игра на деньги на автомате отсутствует, а имеет место быть игра на развлечение с оплатой времени игры на автомате.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о фактах получения материальных благ владельцем бонусной карты, что, по мнению Комиссии, как раз и свидетельствует о том, что в развлекательном центре «Карамболь» была организована именно азартная игра, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и правомерно отклонены последним как необоснованные.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения лица к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Изучив материалы дела, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что в данном случае административный орган не доказал факт осуществления ИП Шиловой Т.А. предпринимательской деятельности по проведению азартных игр.

В соответствии с пунктом 2 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Подытоживая изложенное, коллегия апелляционного суда поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что материалами административного дела не подтверждается факт осуществления ИП Шиловой Т.А. предпринимательской деятельности по проведению азартных игр. Таким образом, в рассматриваемом случае отсутствует событие вмененного Предпринимателю административного правонарушения, в связи с чем основания для привлечения Предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 9.4 Закона №44-КЗ у Комиссии отсутствовали.

Нарушений процедуры привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности, регламентированной КоАП РФ, коллегией апелляционного суда не установлено.

Если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит,