Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2011 по делу n А51-12594/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12594/2010

 09 февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 03 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: Г.А. Симоновой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.С. Барановой   

при участии:

от Департамента дорожного хозяйства Приморского края: Витвицкая Т.С. по доверенности от 27.05.2010 № 45/2926 сроком действия 3 года, удостоверение № 941;

от Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору: Губанов С.В. по доверенности от 11.01.2011 № 26 сроком действия до 31.12.2011, удостоверение ТО-22 № 0252;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента дорожного хозяйства Приморского края

апелляционное производство № 05АП-7139/2010

на решение от 01.11.2010

судьи Д.В. Борисова

по делу № А51-12594/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению Департамента дорожного хозяйства Приморского края (ИНН 2538030581, ОГРН 1022501896438)

к Дальневосточному управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности от 28.05.2010 № 05-14/25-10-05-4Пс

           УСТАНОВИЛ:

          Департамент дорожного хозяйства Приморского края (далее – заявитель, департамент, учреждение) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Дальневосточному управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее – ответчик, Дальневосточное управление Ростехнадзора, управление, административный орган) о признании незаконным постановления от 28.05.2010 № 05-14/25-10-05-4Пс,  в соответствии с которым учреждение привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 750 000 рублей.

Определением от 26.08.2010 заявителю восстановлен срок для подачи заявления об оспаривании постановления административного органа от 28.05.2010 № 05-14/25-10-05-4Пс.

Решением от 01.11.2010 заявление департамента удовлетворено частично. Суд признал незаконным и отменил постановление Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 28.05.2010 № 05-14/25-10-05-4Пс в части административного наказания в размере превышающим 500 000 рублей, в связи с отсутствием отягчающих ответственность обстоятельств. При этом судом признал установленным в действиях департамента состава вмененного ему правонарушения по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 01.11.2010, Департамент дорожного хозяйства Приморского края просит его отменить как незаконное и необоснованное. Департамент считает, что норма части 1 статьи 9.5 КоАП РФ не содержит прямого указания на субъект данного правонарушения. Заявитель указывает на то, что в рассматриваемом случае является только государственным заказчиком строительства спорного объекта (автомобильной дороги), необходимого для проведения саммита АТЭС в 2012 году. В соответствии с положениями статей 706, 716, 719, 743 Гражданского кодекса РФ, государственного контракта от 25.11.2009 № 638/09 обязанность получения разрешения на строительство и всего пакета необходимых для осуществления строительства документов лежит на подрядчике (ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания»), который согласно  пункту 5.1 государственного контракта от 25.11.2009 № 638/09 несет риск неполучения таких документов.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Департамента дорожного хозяйства Приморского края поддержал доводы апелляционной жалобы.

Дальневосточное управление Ростехнадзора в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласилось, решение суда просит оставить в силе.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с распоряжением заместителя руководителя Дальневосточного управления Ростехнадзора от 04.05.2010 № 873 управлением в период с 06.05.2010 по 14.05.2010 проведена плановая выездная проверка объекта капитального строительства «Строительство автомобильной дороги пос. Новый – полуостров Де-Фриз – Седанка – бухта Патрокол с низководным мостом (эстокадой) Де-Фриз –Седанка на участке полуострова Де-Фриз – пос. Седанка с низководным мостом (эстокадой), Приморский край» на предмет соответствия выполняемых работ законодательству о градостроительной деятельности, в которой установлен, в том числе факт выполнения работ в нарушение пункта 1.2* СНиП 3.01.01-85*, части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ без разрешения на строительство.

Результаты проверки зафиксированы в акте от 17.05.2010 № 05-14/25-10-05-1А.

17.05.2010 управлением составлен в отношении департамента протокол об административном правонарушении № 05-14/25-10-05-4Пр.

Постановлением от 28.05.2010 № 05-14/25-10-05-4Пр департамент признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, и привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 750 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным административным органом постановлением от 28.05.2010 № 05-14/25-10-05-4Пр, департамент обратился с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Материалами дела подтвержден и заявителем не оспаривается факт ведения строительства капитального объекта - автомобильной дороги пос. Новый – полуостров Де-Фриз – Седанка – бухта Патрокол с низководным мостом (эстокадой) Де-Фриз –Седанка на участке полуострова Де-Фриз – пос. Седанка с низководным мостом (эстокадой), Приморский край.

Заказчиком по данному строительству в соответствии с государственным контрактом от 25.11.2009 № 638/09, заключенным между Департаментом дорожного хозяйства Приморского края и ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная, является департамент. Во исполнение указанного государственного контракта заключены договор подряда от 01.12.2009 № 537 между ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» и ОАО «Сибмост», договор субподряда от 20.01.2010 № 28 между ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» и ООО «Инвестиционно – строительная компания «Импульс».

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.11.1995 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» строительство любого объекта должно вестись при наличии разрешения собственника земельного участка и (или) здания, сооружения и с соблюдением градостроительных норм и правил.

В соответствии  положениями частей 1,2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство.

В силу пункта 16 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Материалами административного дела, включая акт проверки от 17.05.2010 № 05-14/25-10-05-1А, протокол об административном правонарушении от 17.05.2010 № 05-14/25-10-05-4Пр, подтверждается ведение строительства объекта, застройщиком по которому является департамент, без полученного в установленном законом порядке разрешения на строительство.

Довод заявителя о том, что субъектом ответственности по данном случае должен быть генеральный подрядчик - ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания», с которым департаментом заключен государственный контракт № 638/09 от 25.11.2009, подлежит отклонению, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса, пунктом 16 статьи 1, частью 1 статьи 51, частями 3, 4 статьи 52  Градостроительного кодекса РФ именно застройщик или заказчик, коими и является заявитель, обязан получить и передать лицу, осуществляющему строительство, все необходимые документы, включая разрешение на строительство, обязанность оформления которого возложена на застройщика.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на пункт 5.1 государственного контракта от 25.11.2009 № 638/09 коллегией не принимается как не имеющая в рассматриваемом случае правового значения. Условие данного договора, в соответствии с которым ответственность за не получение разрешения на строительство и всего пакета необходимых для осуществления строительства документов лежит на подрядчике, ничтожно как противоречащее закону согласно статье 169 Гражданского кодекса РФ.  

При изложенных обстоятельствах коллегия приходит к выводу, что департамент является субъектом ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ и в его действиях (бездействии) имелся состав административного правонарушения, за совершение которого указанной нормой КоАП РФ установлена административная ответственность.

Порядок и срок привлечения к ответственности административным органом не нарушены.

При этом нормой части 1 статьи 9.5 КоАП РФ размер штрафной санкции установлен для юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

  При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

          Дальневосточным управлением Ростехнадзора в постановлении от 28.05.2010 № 05-14/25-10-05-4Пс о привлечении к административной ответственности к департаменту применена штрафная санкция в размере 750 000 рублей.

         Между тем, в постановлении от 28.05.2010 № 05-14/25-10-05-4Пс отсутствует ссылка на наличие отягчающих ответственность обстоятельств.

         Напротив, из материалов дела следует, что письмами от 08.04.2010 № 45/1904, от 28.04.2010 № 45/2358 департамент обратился в Федеральное агентство морского и речного транспорта о выдаче разрешения на строительство, которое выдано обществу на момент рассмотрения настоящего дела (том 1 л.д. 155).

         Указанное обстоятельство обоснованно учтено судом в качестве смягчающего ответственность обстоятельства, что позволяет применить к департаменту минимальный размер установленной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ штрафной санкции в сумме 500 000 рублей. В связи с этим и в соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» постановление Дальневосточного управления Ростехнадзора от 28.05.2010 №05-14/25-10-05-4Пс о привлечении департамента к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ правомерно признано судом незаконным и отменено в части административного наказания в размере, превышающим 500 000 рублей.

         Решение суда является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение от 01.11.2010 по делу № А51-12594/2010 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи:

Г.А. Симонова

Е.Л. Сидорович