Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 по делу n А51-16278/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-16278/2010

 15 февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 14 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: Н.В. Алферовой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Жариковой Е.В.

при участии:

от прокурора Пожарского района: старший прокурор Дорожкина В.А., удостоверение № 096790 от 21.12.2009;

от ООО "Вертекс": представитель Марьянская Е.В., доверенность от 28.10.2010 сроком на один год, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Пожарского района

апелляционное производство № 05АП-7607/2010

на решение от 19.11.2010

судьи Голоузовой О.В.

по делу № А51-16278/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению прокурора Пожарского района

к ООО "Вертекс"

о привлечении к административной ответственности

           УСТАНОВИЛ:

              Прокурор Пожарского района  обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Вертекс» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

              Решением суда от 19.11.2010г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

              Прокурор Пожарского района, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы оспаривает вывод суда об отсутствии доказательств оказания обществом на возмездной основе услуг по доступу в сеть Интернет. Так, в делt имеются объяснения сотрудников ООО «Вертекс» Виноградовой Н.Г, Долгановой Н.В., управляющего Гора А.А., а также посетителей клуба – Бохан А.Н. и Шляга Е.А., согласно которым для того, чтобы воспользоваться услугами Интернет в Интернет-кафе, клиент должен приобрести что-нибудь в баре на сумме не менее 50 руб. Всего клиенту предоставлено к использованию 50 Мегабайт, по истечении которых клиент должен вновь что-либо приобрести в баре на указанную сумму для продолжения использования сети Интернет. На этом основании, заявитель считает, что ООО «Вертекс» предоставляет гражданам возможность выхода в сеть Интернет за взаимный расчет, то есть за приобретенную продукцию в баре. Таким образом, суд не объективно оценил представленные прокурором доказательства и формально отнесся к обстоятельствам настоящего дела. Доводы суда о процессуальных нарушениях, допущенных в ходе производства по делу об административном правонарушении, заявитель считает необоснованными, поскольку в уведомлении общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении не было необходимости, так как представителем ООО «Вертекс» при решении данного вопроса был управляющий Интернет-кафе Гора А.А., который инициативно представил в прокуратуру соответствующую доверенность, пояснив при этом, что именно он будет представлять интересы ООО «Вертекс» при возбуждении дела об административном право нарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

              Представитель прокуратуры в судебном заседании доводы жалобы поддержала.

              Представитель ООО «Вертекс» по доводам жалобы возразила, согласно отзыву считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей  266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса  РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит в связи со следующим.

Общество с ограниченной ответственностью «Вертекс»   зарегистрировано в качестве юридического лица 10 декабря 2009 г. инспекцией Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г.Владивостока за основным государственным регистрационным номером 1092537005274, о чем выдано свидетельство серии 25 № 003321201.

Согласно договору субаренды от 01.02.2010 г. общество арендует нежилое помещение общей площадью 125 кв.м в здании, расположенном по адресу: пгт Лучегорск, 3 микрорайон, строение 8.

В целях осуществления прокурорского надзора за соблюдением законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр, 15.09.2010 г. прокуратурой Пожарского района совместно с инспекторами МИФНС № 2 по Приморскому краю проведена проверка деятельности юридических лиц, осуществляемой в помещении интернет-кафе «Христофор-Колумб», расположенном в 8 здании 3 микрорайона пгт Лучегорск Пожарского района.

В ходе проверки административный орган пришел к выводу о том, что в данном кафе круглосуточно предоставляются услуги сети Интернет. При проведении оперуполномоченным ОУР ОВД по Пожарскому району Кущ И.В. проверочной закупки был выявлен механизм предоставления услуг, который состоит в том, что клиент, приобретая, что-либо в баре на сумму не менее 50 руб., получает право пользования сетью Интернет в пределах 10 Мегабайт. Кроме того, для оплаты доступа к сети Интернет клиент может воспользоваться терминалом, установленным в помещении интернет-кафе. При этом лицензия на осуществление деятельности в области телематических услуг связи у ответчика отсутствует.  

В рамках проверки административным органом был проведен осмотр помещения интернет-кафе, о чем составлен протокол осмотра от 15.09.2010 г. Системные блоки 20 компьютеров, находящихся в помещении интернет-кафе, были изъяты административным органом согласно протоколу изъятия от 15.09.2010 г.

28.09.2010 г. 19 системных блоков были переданы на ответственное хранение управляющему интернет-кафе Гора А.А., 1 системный блок остался на хранении в прокуратуре Пожарского района.

Выявленное нарушение послужило основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и вынесения 28 сентября 2010 г. соответствующего постановления, в котором действия общества были квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы административного дела в порядке пункта 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ были направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

              В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

              В соответствии с частью 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

              Пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 (в редакции, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575), в данный перечень включены телематические услуги связи. Услуги обеспечения предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передача телематических электронных сообщений отнесены к Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи.

              Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

        Из анализа положений Постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 следует, что обязанность получения лицензии возникает при предоставлении пользователю доступа к сети Интернет. При этом указанный нормативный акт не определяет способы и методы с помощью которых пользователь получает доступ к сети Интернет.

              Таким образом, механизм предоставления доступа к сети Интернет (предоставление выделенной линии, предоставление в пользование оборудования, подключенного к Интернету, а равно аренда такого оборудования) не имеет правового значения при решении вопроса о необходимости лицензирования данного вида деятельности.

              Ключевым признаком, наряду с возмездностью оказываемых услуг, позволяющим сделать вывод о необходимости получения лицензии на осуществления телематических услуг связи, является сам факт предоставления пользователю возможности доступа к сети Интернет.

              В данном случае факт возмездного предоставления пользователям возможности доступа к сети Интернет материалами дела не подтвержден.

      Так, согласно материалам дела, 01.02.2010 г. между ответчиком и ООО «Велсати» заключен договор субаренды нежилого помещения площадью 125 кв.м по адресу: пгт Лучегорск, 3 микрорайон, строение 8. В арендованном помещении ответчиком размещено Интернет-кафе «Христофор Колумб».

              В ходе осмотре помещения административным органом установлено, что в помещении Интернет-кафе находятся 20 персональных компьютеров, барная стойка, а также терминал для внесения и снятия денежных средств. Все компьютеры имеют выход в сеть Интернет и используются посетителями Интернет-кафе для выхода в данную сеть, в том числе для игры в азартные игры.

              Согласно рапорту оперуполномоченного ОУР ОВД по Пожарскому району Кущ И.В., объяснений управляющего Интернет-кафе Гора А.А., посетителей Бохан А.Н., Шляга Е.А., бармена Долгановой Н.В., оператора платежного терминала Виноградовой Н.Г. доступ к сети Интернет посетителям Интернет-кафе предоставляется посредством приобретения посетителем кафе товара в баре на сумму не менее 50 руб. (например, кофе, пиво, сок, шоколад), после чего подходит к свободному компьютеру, и оператор подключает компьютер к сети Интернет. Размер предоставляемого трафика составляет 10 Мегабайт, для продления времени пользования сетью Интернет посетителю необходимо повторно приобрести в баре товары на сумму не менее 50 руб.

              Оценив данные объяснения наряду с другими доказательствами, суд считает, что между посетителем и обществом складываются отношения купли-продажи товаров, реализуемых в баре. Доказательств того, что Обществом  взимается плата непосредственно за доступ в сеть Интернет (чеки, квитанции за оказываемые услуги телематической связи), в деле не имеется. Какой-либо прейскурант (тариф) на услуги по доступу к сети Интернет в Интернет-кафе также отсутствует. Материалами дела не установлен факт приема сотрудниками Интернет-кафе денежных средств от посетителей за предоставление им услуги доступа в сеть Интернет.

              Из пояснений вышеуказанных лиц также следует, что, в случае, если посетитель Интернет-кафе имеет желание выйти на сайт с азартными играми или иные сайты, пользование которыми предполагает внесение денежных средств, в помещении Интернет-кафе имеется терминал платежной системы «Green Money» для внесения денежных средств на электронные кошельки для использования денежных средств в сети Интернет. Данный терминал размещен на основании договора от 15.01.2010 г. между ООО «Альянс ДВ» и ОАО «Типография № 20», являющегося собственником здания, и предназначен для автоматического приема наличных денежных средств у физических лиц, вносимых последними с целью последующего перечисления оплаты за услуги и на счета организаций.        

              Вместе с тем чек платежной системы «Green Money» не является доказательством приема обществом денежных средств за оказание услуг доступа в сеть Интернет.

              Согласно представленной в материалы дела документации о платежной системе «Green Money», деятельность, осуществляемая посредством платежного терминала, не направлена на исполнение денежных обязательств, поскольку операции по оплате товаров, работ, услуг пользователи совершают самостоятельного посредством веб-сайта платежной системы либо иным доступным способом.

              Кроме того, данный терминал принадлежит не обществу, а иному лицу - ООО «Альянс ДВ». Доказательства наличия между ответчиком и  ООО «Альянс ДВ» каких-либо отношений, связанных с оплатой услуг по предоставлению доступа к сети Интернет, в материалы дела не представлены.

              При изложенных обстоятельствах, суд считает, что прокурором не доказано наличие в действиях ООО «Вертекс» события вменяемого административного правонарушения.

              В силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ данное обстоятельство исключает производство по делу об административном правонарушении, следовательно, основания для удовлетворения заявления прокурора Пожарского района о привлечении ООО «Вертекс» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ отсутствуют.

              Кроме  того, материалы дела свидетельствуют о нарушении прокурором процессуальных норм КоАП РФ, которые выразились в следующем.