Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011 по делу n А59-1627/2010. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-1627/2010

 18 марта 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 16 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 марта 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.И. Скрипки

судей: И.Л. Яковенко, А.С. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.А. Хоменко

при участии:

лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной налоговой службы в лице МИФНС России № 2 по Сахалинской области, ОАО "Управляющая коммунальная компания"

апелляционное производство № 05АП-1093/2011, 05АП-1092/2011

на определение от 31.01.2011 судьи О.А. Портновой  по делу № А59-1627/2010 Арбитражного суда Сахалинской области по заявлению Федеральной налоговой службы

к открытому акционерному обществу "Управляющая коммунальная компания" (ОГРН 1066509004088, ИНН 6509016942)

о признании несостоятельным (банкротом)

               УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба России (далее - заявитель, уполномоченный орган) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании открытого акционерного общества «Управляющая коммунальная компания» (далее - ОАО «УКК», должник) несостоятельным банкротом.

Определением суда от 15.07.2010  к участию в деле о банкротстве должника привлечены Федеральная служба по тарифам, Минэнерго РФ в лице Управления по Дальневосточному Федеральному округу, Федеральная антимонопольная служба в лице Управления Федеральной антимонопольной службы в Сахалинской области.

Определением суда от 31.01.2011 признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования уполномоченного органа (с учетом уточнений) в сумме 8230415 руб. 07 коп. недоимки, 1633475 руб. 04 коп. пени и 23692 рубля штрафов. В отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Лупандин В.Н.

Не согласившись с указанным судебным актом, должник обратился с апелляционной жалобой, в которой просил определение отменить, в связи с неправильным применением норм материального права, просил разрешить вопрос по существу, отказать во введении в отношении должника процедуры наблюдения, прекратить производство по делу. В обоснование своих доводов указал, что на момент обращения уполномоченного органа в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, последним не исчерпана возможность удовлетворения своих требований путем обращения взыскания на имущество, не представлено доказательств, свидетельствующих о принятии судебным приставом-исполнителем мер по обращению взыскания на имущество должника, и свидетельствующих о невозможности удовлетворения требований путем обращения взыскания на имущество.

Не согласившись с судебным актом, уполномоченный орган обратился в апелляционную инстанцию с жалобой об отмене определение суда от 31.01.2011 в части вывода суда о том, что должник является субъектом естественной монополии, в остальной части указанное определение суда оставить без изменения. В обоснование своих доводов уполномоченный орган указал, что он не обращался с заявлением в суд о признании банкротом должника – субъекта естественных монополий, счёл, что должник не является субъектом естественной монополии.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. Суд на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся материалам.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителя заявителя, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции счёл, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Судом установлено, что ОАО «Управляющая коммунальная компания» зарегистрировано решением МИФНС №2 по Сахалинской области от 19.05.2009 №205, свидетельство о государственной регистрации серии 65 №000808973.

Согласно Уставу должник осуществляет услуги по выработке, передаче и продаже тепловой энергии и поставке электрической энергии.

Осуществлении должником услуг по поставке тепловой и электрической энергии свидетельствуют установленные Региональной энергетической комиссией Сахалинской области на 2010 год тарифы на тепловую и электроэнергию, поставляемую должником (постановление РЭК Сахалинской области от 15.12.2009 года № 45/55), решение № 9-В по результатам выездной налоговой проверки от 10.06.2009 года, которым установлено, что выручка должника за 2007 год включает в себя выручку от реализации теплоснабжения и электроснабжения, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области по делу №43 от 26.02.2009 (том 3 л.д. 70-72).

В соответствии с пунктом 1 статьи 197 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) для целей настоящего Федерального закона под субъектом естественной монополии понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии со статьей 4 указанного закона деятельность субъектов естественных монополий регулируется в таких сферах, как услуги по передаче электрической и тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 4.4.8 Положения о министерстве энергетики Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 мая 2008 г. N 400, к субъектам естественных монополий топливно-энергетического комплекса относятся организации, деятельность которых связана, в том числе, с производством электрической, тепловой энергии и которые имеют на праве собственности или на основании иного права имущество, входящее в состав единого производственно-технического комплекса.

С учетом положений пункта 1 статьи 197 Закона о банкротстве и статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 "О естественных монополиях" данные обстоятельства свидетельствуют о том, что должник является субъектом естественной монополии в топливно-энергетическом комплексе, соответственно, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в данном случае, необходимо руководствоваться нормами параграфа 6 Главы IX Закон о банкротстве.

В связи с изложенным, доводы уполномоченного органа о том, что должник не относится к субъекту естественных монополий, противоречат обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 197 Закона о банкротстве субъект естественной монополии считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение шести месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. Дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей к должнику - субъекту естественной монополии в совокупности составляют не менее чем пятьсот тысяч рублей. Указанные требования должны быть подтверждены исполнительным документом и не удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве).

Согласно части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве в случае отсутствия у должника-организации денежных средств, достаточных для удовлетворения требований, содержащихся в исполнительном документе, взыскание обращается на иное имущество, принадлежащее указанной организации на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления (за исключением имущества, на которое в соответствии с законодательством Российской Федерации не может быть обращено взыскание), независимо от того, где и в чьем фактическом пользовании оно находится, в следующей очередности:

1) в первую очередь - на движимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг, в том числе на ценные бумаги (за исключением ценных бумаг, составляющих инвестиционные резервы инвестиционного фонда), предметы дизайна офисов, готовую продукцию (товары), драгоценные металлы и драгоценные камни, изделия из них, а также лом таких изделий;

2) во вторую очередь - на имущественные права, непосредственно не используемые в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг;

3) в третью очередь - на недвижимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг.

Из представленных в материалы дела документов следует, что на момент обращения уполномоченного органа в суд с заявлением о признании должника банкротом в бухгалтерском балансе последнего по состоянию на 30.09.2009 отражено внеоборотные активы в сумме 1817 тыс. руб., в том числе 542 тыс. руб. основные средства, 1275 тыс. руб. незавершенное строительство; оборотные активы в сумме 253612 тыс. руб., в том числе 67992 тыс. руб. запасов, 157849 тыс. руб. дебиторской задолженности, 9133 тыс. руб. краткосрочных финансовых вложений, 464 тыс. руб. денежных средств, также у должника имеется транспортное средство автобус ПАЗ – 3205, 1991 года выпуска. Следовательно, в указанный период у должника имелось достаточно имущества для удовлетворения требований кредиторов.

Из буквального толкования условий, предусмотренных в пункте 3 статьи 197 Закона о банкротстве, следует, что дело о банкротстве в отношении субъекта естественной монополии по заявлению кредитора может быть возбуждено только после фактического обращения взыскания на имущество должника, непосредственно не участвующее в производстве товаров, и только в случае, если полученных от такого обращения денежных средств будет недостаточно для полного удовлетворения требований кредитора.

Однако, в нарушении в нарушение пункта 2 части 1 статьи 94 Федерального закона "Об исполнительном производстве", уполномоченный орган не представил доказательств, что его требования не удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника. Доказательства совершения исполнительных действий в соответствии с Федеральным законом «Об исполнительном производстве» в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, суд апелляционной инстанции счёл, что отсутствует совокупность условий позволяющих ввести в отношении должника процедуру наблюдения.

Согласно пункту 3 статьи 48 Закона о банкротстве определение об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве выносится арбитражным судом при отсутствии заявлений иных кредиторов о признании должника банкротом в случае, если на дату заседания арбитражного суда по проверке обоснованности заявления о признании должника банкротом требование лица, обратившегося с этим заявлением, удовлетворено или требование кредитора признано необоснованным либо установлено отсутствие на дату подачи этого заявления хотя бы одного из условий, предусмотренных статьями 8, 9 или пунктом 2 статьи 33 Федерального закона.

Материалы дела не содержат информации о принятии к производству арбитражного суда заявлений иных кредиторов о признании открытого акционерного общества «Управляющая коммунальная компания» несостоятельным (банкротом).

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции отказал во введении в отношении должника наблюдения и прекратил производство по делу о его банкротстве.

При таких обстоятельствах, определение подлежит отмене в связи неправильном применением судом норм материального права.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Сахалинской области от 31.01.2011 по делу №А59-1627/2010 отменить.

Отказать Федеральной налоговой службе в лице ИФНС №2 по Сахалинской области во введении в отношении открытого акционерного общества «Управляющая коммунальная компания» процедуры банкротства - наблюдения.

Производство по делу о банкротстве открытого акционерного общества «Управляющая коммунальная компания» прекратить.

  Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение одного месяца.

Председательствующий:

 Н.А. Скрипка

Судьи:

И.Л. Яковенко

А.С. Шевченко