Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2011 по делу n А59-4622/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-4622/2010

 04 апреля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 29 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.А. Скрипки

судей: А.С. Шевченко, Т.А. Аппаковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Е.А. Хоменко

при участии: стороны не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ринг"

апелляционное производство № 05АП-880/2011

на решение от 28.12.2010

судьи Л.С. Саниной

по делу № А59-4622/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по иску (заявлению) ООО "Ринг"

к ОГУ "Управление обеспечения мероприятий в области гражданской обороны, защиты от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Сахалинской области"

третьи лица: ОГУ "Управление капитального строительства администрации Сахалинской области"

о взыскании 3 933 601,73 рублей

           УСТАНОВИЛ:

Общество с Ограниченной Ответственностью «Ринг» обратилось в суд с иском к Областному Государственному Учреждению «Управление обеспечения мероприятий в области гражданской обороны, защиты от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Сахалинской области» о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по контракту от 05.05.09 в сумме 3 740 730 рублей 20 копеек и неустойки за просрочку платежа в сумме 192 871 рублей 53 копейки.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец отказался от требований в части взыскания 660 500 рублей основного долга, просил взыскать 3 080 230, 20 рублей основного долга, неустойку в сумме 53 351,79 рублей за период с 25.11.09 по 16.12.10. Производство по делу в части требований о взыскании 660 500 рублей основного долга прекращено.

Определением суда от 17.11.10 к участию в деле в качестве третьего лица привлечено Областное Государственное Учреждение «Управление капитального строительства Администрации Сахалинской области».

Решением от 28.12.2010 Арбитражный суд Сахалинской области удовлетворил исковые требования частично, взыскал с ответчика  914 532,20 рублей, в остальной части иска отказал.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в суд с апелляционной жалобой об отмене решения суда в части отказа в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению истца, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении строительной экспертизы, в результате чего истец был лишен возможности доказать объем выполненных работ.

ООО "Ринг" считает вывод Арбитражного суда Сахалинской области о том, что обществом не представлена исполнительная документация по акту № 58405-0701, подтверждающая факт выполненных услуг, несостоятельным и противоречащий материалам дела. Заявитель полагает, что вывод суда о непринятии заказчиком работ противоречит материалам дела.

В судебное заседание представители сторон не явились, о времени и месте слушания извещены надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие не явившихся лиц.

В канцелярию суда от ответчика, третьего лица поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам дела.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как указано в пункте 25 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании представителей сторон, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке и пределах статей 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно материалам дела, 05.05.2009 между сторонами заключен государственный контракт №13 на выполнение работ по строительству 2-х этажного здания автостоянки с химической лабораторией на втором этаже ОГУ «Управление ОМ ГО,ЧС и ПБ» по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул.Ленина, 129.

По условиями контракта истец обязался выполнить работы по строительству 2-х этажного здания автостоянки с химической лабораторий на втором этаже в соответствии с графиком выполнения работ, являющимся неотъемлемой частью и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить. Подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с техническим заданием, действующим СНиП, ГОСТОм.

Сроки выполнения работ установлены с 05.05.2009 по 15.12.2009.

Общая стоимость услуг по настоящему контракту определена в размере 23 920 000 руб. Выполненные работы оформляются актом.

Согласно представленным актам формы КС-2 №1, 2, 3, 4, 5 истец выполнил работы на общую сумму 11 927 287 рублей. Оплата ответчиком произведена на сумму 8 847 056,80 рублей. При этом ответчик считает, что по акту № 5 работы выполнены только на сумму 7 148 627 рублей, а не  9 314 325 рублей, как заявлено истцом.

Государственный контракт № 13 расторгнут сторонами в сентября 2010 года.

В связи с отказом ответчика уплатить задолженность за выполненные работы в размере    3 080 230, 20 рублей  истец обратился в суд с настоящим иском.

С учетом произведенной оплаты, а также признание ответчиком факта выполнения истцом дополнительных работ на сумму 225 738 рублей, ответчик признал долг в размере 914 532,2 рублей.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, судебная коллегия не находит оснований для отмены судебного акта.

В силу ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со статьями 740, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно разъяснениям, которые даны в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Поскольку истец в нарушения статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил суду надлежащих доказательств выполнения работ в период с 28.11.09 по 15.12.2009 на сумму 9 314 325 рублей (акт № 5) в  заявленном объеме, суд первой инстанции обоснованно отклонил исковые требования в данной части.

По оспариваемому акту № 5 истец не представил суду первичную документацию, подтверждающую факт выполнения работ и их принятия заказчиком.

Суд первой инстанции правомерно отклонил представленные истцом в качестве доказательства выполненных работ протоколы испытаний от февраля-марта 2010 года  и акты освидетельствования скрытых работ, поскольку данные документы подписаны не заказчиком, а иным лицом.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что право специалистов ОГУ УКС администрации Сахалинской области в соответствии с договором от 07.09.2009 визировать акты выполненных работ формы КС-2, КС-3, не является основанием считать, что заказчик принял работы, если на данных акта имеется только виза (подпись) специалистов ОГУ УКС администрации Сахалинской области.

Кроме этого, как правильно указал суд первой инстанции подписание актов приемки выполненных работ без замечаний само по себе не может свидетельствовать о признании заказчиком того, что работы выполнены подрядчиком качественно. Наличие актов приемки выполненных работ, подписанных заказчиком без замечаний, не лишает его права представить суду свои возражения по качеству и объему выполненных работ. Данная позиция отражена в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Доводы заявителя о  том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о назначении строительной экспертизы, судебная коллегия отклонила в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно принципу допустимости доказательств в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон назначается экспертиза.

Заявляя в суде первой инстанции ходатайство о назначении строительной экспертизы для определения фактически выполненных объемов работ, истец не представил суду вопросы, которые необходимо поставить на разрешение эксперта, не обозначил экспертное учреждение, которое имеет возможность и опыт проведения подобных экспертиз.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, суд первой инстанции обоснованно руководствовался имеющимися в деле доказательствами, в том числе первичной строительной документацией, а также экспертным заключением выполненных объемов работ при строительстве спорного объекта, выполненным ООО «Стройзаказчик-Сервис». Данным заключением установлен факт приписки истцом объемов работ по локальной смете.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о назначении экспертизы может быть заявлено в судах первой или апелляционной инстанций до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным.

Суд апелляционной инстанции предоставил заявителю возможность воспользоваться правом на заявление ходатайства о назначении экспертизы в апелляционной инстанции, что отражено в определении об отложении судебного разбирательства от 03.03.2011. Заявитель данным правом не воспользовался.

На основании правовой позиции, изложенной в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Пункт 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей