Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2011 по делу n А51-448/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-448/2011

 16 июня 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 15 июня 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июня 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  А.А. Госпаревич

при участии:

от истца: Шведов А.Н. (по доверенности №14/2011 от 01.02.2011),

от ответчика – Панчешин Р.А. (по доверенности №82 от 04.03.2011), Грумеза Д.И. (по доверенности №75 от 03.02.2011), Ковалев Е.В. (адвокат по доверенности №85 от 18.03.2011),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Распределенная энергетика"

апелляционное производство №05АП-3642/2011

на решение от 18.04.2011 по делу №А51-448/2011 Арбитражного суда Приморского края  судьи В.В. Саломая

по иску закрытого акционерного общества "Распределенная энергетика" (ОГРН 1077763528732, ИНН 7705820848, место нахождения: г.Москва, Котельническая набережная, 17)

к открытому акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" (ОГРН 1022502260330, ИНН 2540080100, место нахождения: Приморский край, г.Владивосток, ул.Тигровая, 19)

о признании незаконным отказа от исполнения контракта

           УСТАНОВИЛ:

          Закрытое акционерное общество «Распределенная энергетика» (далее – ЗАО «Распределенная энергетика») обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным с момента совершения одностороннего отказа открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая управляющая компания» (далее - ОАО «ДВЭУК») от исполнения контракта №1 от 26.01.2009 на создание источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов делового центра саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального Университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м. Поспелова о. Русский в г.Владивосток Приморского края на условиях «под ключ» (далее - контракт), выраженного в форме направления 29.11.2010 ответчиком в адрес истца уведомления об отказе от исполнения контракта.

         Решением от 18.04.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ЗАО «Распределенная энергетика» обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что согласно уведомлению ответчика, основанием для отказа от контракта стало нарушение сроков выполнения работ по объектам: объект №1 «Электростанция «ТЭЦ Северная», ГТУ объект №2 «Электростанция «ТЭЦ Центральная». Судом не принято во внимание Дополнительное соглашение №2 к контракту, в котором стороны констатируют, что по вине заказчика работы были приостановлены, в связи с чем требуется изменение сроков выполнения работ. В декабре 2009 года подписан календарный план к контракту. Электростанция «ТЭЦ Северная» фактически эксплуатируется ответчиком с ноября 2010 года, однако, последним не принимается. В уведомлении ответчика по второму объекту не указано, о какой именно ГТУ (газотурбинная установка) идёт речь. Вместе с тем, на дату уведомления просрочка по ГТУ составила менее 90 рабочих дней, как это предусмотрено пунктом 75.4 контракта. Судом не учтены письма истца, в которых содержится указание на невыполнение встречных обязанностей истца, которые повлекли за собой нарушение сроков выполнения работ. В период действия контракта ответчик приостанавливал работы по контракту распоряжением от 26.05.2009, что отразилось на сроках выполнения работ. Исходные данные (основные параметры объектов строительства, мощность, количество, тип оборудования) ответчиком своевременно не представлялись, перечисленные в Приложениях №№ 1, 4 к контракту данные ответчиком неоднократно изменялись. Несмотря на требования заказчика передача строительных площадок по объектам строительства по актам не производилась. При фактическом пользовании участками по объектам №1, №2 у истца отсутствовали сведения о границах таких участков. Представленные в материалы дела контракт (раздел VIII), приложение №5 к контракту, дополнительное соглашение №5 к контракту, дополнительное соглашение №2 к контракту, платёжные поручения, справка истца о финансировании (выплате аванса), переписка сторон свидетельствуют о нарушении ответчиком финансирования работ по Контракту. На момент отказа ответчика от контракта истцом были выполнены работы по объектам №1 и №2, однако, они ответчиком не приняты. Большая часть денежных средств, поступающих от ответчика в качестве авансовых платежей, были направлены на приобретение материала и оборудования, что подтверждается договорами с поставщиками. Согласно Акту сверки взаимных расчетов на 25.03.2011 задолженность ответчика перед истцом за выполненные, но не принятые работы без учёта сумм, подлежащих зачёту в счет полученных авансовых платежей, составляла 165 652 877 руб. 96 коп. При этом работы были выполнены до получения истцом отказа ответчика от контракта. Отсутствие у истца лицензии не являлось основанием для отказа от контракта. Такие работы выполнялись субподрядчиками, имеющими соответствующие лицензии и допуски саморегулируемых организаций.

         От ОАО «ДВЭУК» в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным,  апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения. 

  В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную  жалобу, соответственно. 

  Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, заслушав выступления представителей сторон, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

         Как видно из материалов дела, между ОАО «ДВЭУК» (заказчик) и ЗАО «Распределенная энергетика» (подрядчик) заключен контракт №1 от 26.01.2009 на создание источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов делового центра саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального Университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м.Поспелова о.Русский в г.Владивосток Приморского края на условиях «под ключ».

         Согласно п. 14.1 контракта подрядчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные контрактом, выполнить или обеспечить выполнение всего объёма работ в соответствии с федеральной целевой программой «Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года» и всеми этапами работ по созданию источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов Делового центра Саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м.Поспелова о.Русский с установленной в техническом здании путем строительства новых объектов на базе двухтопливных генерирующих установок с использованием в качестве топлива дизельного топлива и газа, включающего в себя, без ограничения, приведенного перечнем, здания, сооружения, инженерные коммуникации, основное и вспомогательное оборудование и передача заказчику завершенного строительством, полностью оборудованного, смонтированного, прошедшего испытания, подключенного к внешней инфраструктуре, введенного в эксплуатацию объекта, обеспечивающего достижение гарантируемых эксплуатационных показателей, вместе со всей относящейся к объекту документацией, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить договорную цену.

         В соответствии с п. 15.2 контракта объем работ включает в себя, без ограничения, приведенного перечнем, разработку проектной и технической документации, строительно-монтажные работы, технический и авторский надзор за выполнением работ, пусконаладочные работы, поставку оборудования и материалов, контроль изготовления основного оборудования, обучение персонала заказчика.

         В соответствии с п. 1.5 приложения №1 к контракту истец принял на себя обязательство осуществить строительство и ввести в эксплуатацию следующие объекты капитального строительства: Мини-ТЭЦ «Северная» - Объект №1, Мини-ТЭЦ «Центральная» - Объект №2, Мини-ТЭЦ «Океанариум» - Объект №3, Мини-ТЭЦ «Южная» - Объект №4.

         Условия о сроках выполнения работ согласованы сторонами в статье 71 контракта. Срок выполнения работ и услуг начинается с момента подписания контракта и заканчивается в день подписания свидетельства об выполнении контракта. Строительство  осуществляется в два этапа: первый этап – ввод в эксплуатацию электростанций по очередям суммарной мощностью 14 МВт в соответствии с техническим заданием в срок до 30.06.2010 (Объект №1 (4 МВт) ввод в эксплуатацию до 31.05.2009; Объект №2 первая очередь (6 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2009; Объект №3 первая очередь (2 МВт) ввод в эксплуатацию 30.10.2009; Объект №4 (2 МВт) ввод в эксплуатацию 30.06.2010); второй этап – ввод в эксплуатацию электростанций суммарной мощностью 48 МВт в соответствии с Техническим Заданием в срок до 30.07.2011 (Объект №2 вторая очередь (42 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2011; Объект №3 вторая очередь (6 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2011).

         Стоимость работ и услуг по контракту определена в статье 85 контракта и составляет 5 153 611 877 руб. включая НДС. Составляющие договорной цены определены в Приложении №5 к контракту.

         29.11.2010 ответчик направил в адрес истца уведомление №ДВУЭК-01-01-3171 от 29.11.2010 об отказе от контракта, которое мотивировано нарушением истцом сроков ввода в эксплуатацию и сдачи оконченного строительством Объекта №1 «Электростанция «ТЭЦ Северная», сроков ввода в эксплуатацию ГТУ (объета №2 «Электростанция «ТЭЦ Центральная». Ссылаясь на положения п. 75.3 контракта, п. 2 ст. 715 ГК РФ, ответчик заявил об отказе от контракта. Кроме того, ответчик указал на невыполнение истцом условий пункта 86.7 контракта о предоставлении банковской гарантии в размере 10% от суммы платежа в счет гарантийной суммы.

         Пунктом 75.3 контракта предусмотрено, что заказчик без ущерба для иных средств защиты вправе заявить отказ от контракта, если вследствие существенной просрочки в выполнении работ исполнение утратило интерес для заказчика, либо если подрядчик выполняет работы настолько медленно, что завершение этапов к плановым датам этапов, достижение готовности к пуску к плановой дате готовности к пуску, плановой фактического завершения к плановой дате фактического завершения и финального завершения к плановой дате финального завершения становится явно невозможным и при этом просрочка предполагает быть существенной. При этом существенной стороны договорились считать такую просрочку в выполнении работ, которая, по обоснованному мнению заказчика, приведет/может привести к задержке в достижении даты фактического завершения (по сравнению с плановой датой фактического завершения) более чем на 90 рабочих дней (п. 75.4 контракта).

         Полагая, что действия ответчика по отказу от контракта не соответствуют условиям контракта и требованиям закона, истец обратился в суд с настоящим иском о признании недействительным одностороннего отказа ОАО «ДВЭУК» от исполнения контракта №1 от 26.01.2009, выраженного в форме направления 29.11.2010 ответчиком в адрес истца уведомления об отказе от исполнения контракта.

         В обоснование исковых требований истец сослался на несвоевременное предоставление исходных данных, замену разработанных технических заданий на проектирование, непредоставление земельного участка под строительную площадку, неполучение разрешения на строительство, несвоевременное финансирование. Кроме того, истец указал на отсутствие просрочки подрядчика, так как сроки выполнения работ изменены сторонами путём подписания графика производства работ.

         Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции отклонил доводы истца о том, что вина в просрочке исполнения работ лежит на ответчике, указав, что обязанность по разработке проектной документации и получению исходных данных лежит на истце, оформление разрешения на строительство не могло повлиять на сроки выполнения работ, так как истец фактически приступил к выполнению работ, фактическое пользование строительной площадкой означает её передачу подрядчику, на момент отказа от контракта остались неосвоенными истцом денежные средства в размере 2 703 725 422 руб. 63 коп., кроме того отсутствие лицензии на осуществление инженерно-изыскательских работ препятствует выполнению истцом соответствующих работ.

         С данными выводами суда апелляционная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

         По своей правовой природе контракт №1 от 26.01.2009 представляет собой договор подряда, включающий в себя элементы договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и договора строительного подряда. Таким образом, правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ.

         В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить