Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2011 по делу n А24-1330/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-1330/2011

 27 июня 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 20 июня 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июня 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович

судей Н.В. Алфёровой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.С.Барановой  

при участии:

стороны не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Биоресурс"

апелляционное производство № 05АП-3705/2011

на решение от 12.05.2011 года

судьи Жалудя И.Ю.

по делу № А24-1330/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управления внутренних дел по Камчатскому краю

к ООО "Биоресурс"

о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Биоресурс» (ИНН 4108006904, ОГРН 1074141002033) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

           УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по Камчатскому краю (далее – заявитель, УВД по Камчатскому краю) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Биоресурс» к административной ответственности (далее – Общество, ООО «Биоресурс») по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), ссылаясь на те обстоятельства, что ООО «Биоресурс» на территории Камчатского края в развлекательном клубе «Техас» осуществлялась предпринимательская деятельность по проведению и организации азартных игр вне игорной зоны, а также в отсутствие лицензии на осуществление указанного вида деятельности. При этом данная деятельность осуществляется в завуалированной форме под видом предоставления проката развлекательного оборудования без специального разрешения (лицензии).

Решением от 12.05.2011 года суд привлек общество к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначил ему наказание в виде административного штрафа в размере 40000 рублей с конфискацией изъятых развлекательных аппаратов в количестве 15 шт.

Обжалуя в апелляционном порядке вынесенное решение, общество указывает, что суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела. Кроме того, в судебном заседании не доказан факт осуществления деятельности ООО «Биоресурс» по организации азартных игр.

Общество полагает, что в суд не представлено доказательств того обстоятельства, что используемое заявителем оборудование является оборудованием для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных  игр или его работников.

Кроме того, как следует из жалобы, принимая решение о конфискации имущества, суд не учел то обстоятельство, что конфискуемое имущество принадлежит не лицу, привлеченному к административной ответственности, а гражданину Нагорному Ю.А., не привлеченному к участию в деле.

На основании изложенного, общество просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  стороны явку представителей в суд не обеспечили.  Суд, руководствуясь ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

14.02.2011 сотрудниками ОРЧ-4 УБЭП УВД по Камчатскому краю по факту проведения азартных игр на игровых автоматах в развлекательном клубе «Техас», расположенном в г. Петропавловске-Камчатском по ул. Ленинградская, 82, проведено оперативно-розыскное мероприятие проверочная закупка, направленное на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверочной закупки установлено, что в клубе «Техас», принадлежащем ООО «Биоресурс», распо­ложенном по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинградская, 82, в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом предоставления проката развлекательного оборудования.

В помещении Общества в момент проверки было установлено 15 развлекательных автоматов, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе, что подтверждено материалами дела.

15.02.2011 административным органом вынесено определение зашитника Обществала об административном правонарушении ном правонарушении (л.д. ______________________________________________о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем был извещен законный представитель Общества.

По результатам проведенной проверки 04.04.2011 сотрудником УВД по Камчатскому краю в отношении ООО «Биоресурс» составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене в части в силу следующего.

Из содержания статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) следует, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон; выявление, запрещения и пресечения деятельность лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведения азартных лиц с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Исходя из системного толкования норм Федерального закона N 224-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 октября 2010 года N 5889/10, в котором указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Факт осуществления Обществом предпринимательской деятельности, связанной с организацией и проведением азартных игр с использованием игровых автоматов вне игорных зон без наличия на то специального разрешения нашел свое подтверждение представленными доказательствами, поэтому законными и обоснованными являются выводы арбитражного суда о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Так, судом установлено, что переданные по договору аренды между Нагорным Ю.А. и ООО «Биоресурс» № 04-ра развлекательные аппараты модели «Simulator SG – 500i» в количестве 17 штук для были установлены и использовались  по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинградская, 82.

Материалами дела подтверждается, что при посещении развлекательного клуба «Техас» клиент (посетитель) может воспользо­ваться услугой по предоставлению в пользование (прокат) развлекательного оборудования, оплатив услугу в кассе по действующим тарифам. Приобретенная услуга, тарифициру­ется следующим образом: минимальная стартовая сумма для начисления баллов для включения развлекательного оборудования равна 100 кредитов исходя из расчета 1 кредит эквивалентен 1 рублю. Для запуска игры клиент приобретает необходимое ко­личество баллов. Игровой процесс длится, пока количество баллов на экране развлека­тельного аппарата остается больше нуля. 0 баллов на экране развлекательного аппарата означает конец игры.

Получение денежной суммы, эквивалентной выигрышу при игре на развлека­тельном аппарате, предопределено. В этом случае размер выигрыша фактически опре­деляется развлекательным оборудованием.

Из договора проката развлекательного аппарата также следует, что спорные автоматы являются «развлекательными автоматами» (л.д. 28). Согласно протоколу осмотра от 14.02.2011 развлекательные аппараты подключены и находятся в рабочем состоянии (л.д. 21).

Судом установлено, что игровое оборудование используется в клубе «Техас» для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников. В случае выигрыша по билетам, оператор клуба предлагает посетителю выплатить выигрыш либо получить сеанс бесплатной игры на развлекательном оборудовании.

Поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

Учитывая изложенное, арбитражный суд пришел к правильному выводу о доказанности УВД по Камчатскому краю факта осуществления Обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, следовательно, событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ является установленным.

Соглашаясь с выводом суда о наличии в действиях Общества события и состава указанного административного правонарушения, коллегия считает решение суда в части конфискации  развлекательных аппаратов подлежащим отмене.

При этом, апелляционный суд учитывает позицию Конституционного Суда РФ, изложенного в Постановлении от 25.04.2011 года №6-П.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Как мера ответственности конфискация может быть применена с учетом установления вины лица, являющегося собственником имущества, явившегося орудием административного правонарушения.

Собственником спорного игрового оборудования является гр. Нагурный Ю.А. Каких-либо доказательств причастности этого лица к совершению рассматриваемого административного правонарушения УВД не представлено.

Правового обоснования возможности конфискации имущества, не находящегося в собственности ООО "Биоресурс", УВД также не приведено.

Поскольку согласно пункту 5 статьи 30.2 КоАП РФ, пункту 4 статьи 208 АПК РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, уплаченная  ООО «Биоресурс» при подаче апелляционной жалобы госпошлина в сумме 2000 (две тысячи) рублей подлежит возврату на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Камчатского края от 12.05.2011 года по делу №А24-1330/2011 отменить в части конфискации изъятых развлекательных аппаратов.

 Развлекательные аппараты, арестованные по Протоколу ареста вещей и документов от 14.02.2011 года, возвратить собственнику имущества.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Биоресурс» государственную пошлину в размере 2.000 (две тысячи) рублей, уплаченную по чеку-ордеру № 19 от 18.05.2011 за рассмотрение апелляционной жалобы по делу № А24-1330/2011.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

         В соответствии с ч.4.1 ст. 206 АПК РФ настоящее постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

 Н.В. Алфёрова

О.Ю. Еремеева