Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2011 по делу n А24-1071/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-1071/2011

 14 июля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 14 июля 2011 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июля 2011 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей З.Д. Бац, А. В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В.Ивановой,

при участии

лица, участвующие в деле, не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Нова Норд"

апелляционное производство № 05АП-3663/2011

на решение от 11.05.2011

судьи И.Ю.Жалудь,

по делу № А24-1071/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управление внутренних дел по Камчатскому краю

к ООО "Нова Норд" (ИНН 4101141485 ОГРН 1104101006680)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

           УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по Камчатскому краю (далее – УВД по Камчатскому краю, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Нова Норд» (далее – ООО «Нова Норд», общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

         Решением Арбитражного суда Камчатского края от 11.05.2011 заявление административного органа удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией аппаратов, явившихся орудием совершения правонарушения.

  Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права. В обоснование жалобы заявитель указал на то, что осуществляемая обществом деятельность не содержит признаков азартной игры, денежные выигрыши являются следствием участия посетителей клуба в лотерее. Кроме того, заявитель указывает на нарушение судом норм процессуального права, так как суд обжалуемом решении не указал к какому времени относится установленное событие правонарушения.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившихся лиц по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 22.02.2011 на основании требования прокурора г.Петропавловска-Камчатского по факту проведения азартных игр на игровых автоматах в развлекательном клубе «Экспогейм», расположенном в г.Петропавловске-Камчатском по ул.Ленинградской, 74, сотрудниками УВД по Камчатскому краю проведена проверка, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что в клубе «Экспогейм», принадлежащем ООО «Нова Норд», расположенном по адресу: г.Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинградская, д.74 в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом проведения стимулирующей лотереи.

В помещении общества в момент проверки было установлено 28 развлекательных автоматов, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе, что подтверждено материалами дела.

24.02.2011 административным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем был извещен законный представитель общества.

По результатам проведенной проверки 29.03.2011 сотрудником УВД по Камчатскому краю в отношении ООО «Нова Норд» составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 Арбитражного процессуального кодекса РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части в силу следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается административным правонарушением.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее – Федеральный закон № 224-ФЗ) указанным Федеральным законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно ст. 3 Федерального закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Из ст. 4 названного Закона следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в данной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование) используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу требований ст. 5 того же Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 13 Федерального закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Статьей 16 Федерального закона № 244-ФЗ установлено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого Закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данном Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные ч. 2 ст. 15 Федерального закона № 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

В силу ч. 2 ст. 9 Федерального закона № 244-ФЗ Камчатский край не является игорной зоной.

Поскольку действующим законодательством введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных федеральным законодательством игорных зонах, на основании положений ст.ст. 3, 4, 16 Федерального закона № 244-ФЗ для осуществления такой деятельности после 01.07.2009 требуется соответствующее разрешение.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается в соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

ООО «Нова Норд» считает, что в отношении осуществляемой им спорной деятельности получения разрешения не требовалось, поскольку им ведется деятельность не по проведению азартных игр, а по проведению стимулирующей лотереи.

Коллегия не может согласиться с данным доводом заявителя в силу следующего:

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях" определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным, предусмотренным условиями договора, способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Материалами дела установлено, что ООО «Нова Норд» является оператором по проведению Всероссийской стимулирующей лотереи «Points» согласно договору АА № 0000565 от 07.02.2011, организатором которой является ООО «Тайм-3».

Условиями лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

Перечисленные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра от 22.02.2011, протоколом ЮЛ № 001505/62 об административном правонарушении от 29.03.2011, объяснениями Теслюк Ю.В., Козлова С.В., Мазур К.П., полученными в ходе проведения проверки.

Таким образом, условиями данной лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на развлекательном оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

Следовательно, рассматриваемая деятельность общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях", деятельность организована по принципу азартной игры.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе № 224-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

С учетом изложенного не принимаются доводы апелляционной жалобы о соответствии используемого обществом при осуществлении деятельности оборудования лотерейному, поскольку сами по себе технические характеристики спорных автоматов не опровергают факт осуществления деятельность по проведению и организации азартных игр.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив