Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2011 по делу n А51-6366/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-6366/2011

 29 августа 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 23 августа 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 29 августа 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего З.Д. Бац

судей Г.А. Симоновой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.С. Барановой

при участии

от ИФНС России по Советскому  району г.Владивостока: Головачева С.В. по доверенности с ограниченными специальными полномочиями  от 27.06.2011 сроком действия 1 год, Осетрова А.А. по доверенности со специальными полномочиями от 04.08.2011 сроком действия 1 год, Австриевская А.Г. по доверенности  с ограниченными полномочиями  от 23.08.2011 сроком действия 1 год

от Общества с ограниченной ответственностью «Приморье»: Косилова Н.А. по доверенности со специальными полномочиями от 03.09.2010 сроком действия 1 год,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Советскому  району г.Владивостока

апелляционное производство № 05АП-5120/2011

на решение от 08.07.2011

судьи Е.М. Попова

по делу № А51-6366/2011 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО "Приморье" (ИНН 2526005630)

к ИФНС России по Советскому  району г.Владивостока (ИНН 2539011006)

о признании частично недействительным  решений  

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью «Приморье» (далее по тексту - заявитель, налогоплательщик, Общество)  обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительными решений ИФНС России по Советскому  району г. Владивостока  (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) от 24.02.2011 №9  «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления НДС в сумме 872.254 рубля, пени в сумме 313.065 рублей, штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 1.200 рублей, от 24.02.2011 №2 «О принятии обеспечительных мер» и требования №804 от 18.03.2011 об уплате налога, пени и штрафа в части уплаты НДС в сумме 872.254 рубля, пени в сумме 313.065 рублей, штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 1.200 рублей.

        Решением суда от 08.07.2011  заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы.

        Не согласившись с решением суда, налоговый орган подал апелляционную жалобу, просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права. В обоснование своих доводов заявитель жалобы указал, что  из представленных ОАО «КУЗОЦМ»  документов (счетов-фактур на общую  сумму 5.718.109 рублей, книг покупок) установлено, что в стоимость меди, реализованной  Обществом, включен  НДС, который отнесен контрагентом ОАО «КУЗОЦМ» на налоговые вычеты по НДС. В результате чего, на основании  части 5 статьи 173 НК РФ ООО «Приморье» должно было исчислить и уплатить в бюджет НДС. Поскольку Общество не исчислило и не уплатило НДС  со счетов-фактур, в которых выделена сумма налога, заявитель жалобы считает, что налоговый орган правомерно доначислил Обществу НДС, соответствующие пени, штраф. 

Представитель налогового органа  в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

ООО «Приморье» в судебном заседании и в письменном отзыве с  доводами жалобы не согласилось в полном объеме, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

Инспекцией ФНС России по Советскому району г.Владивостока на основании решения №1727 от 24.09.2010  проведена выездная налоговая проверка ООО «Приморье»  по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, о чем был составлен акт №6 от 21.01.2011

   В ходе проверки установлено, что в нарушение ст. 153 НК РФ ООО «Приморье» занизило налогооблагаемую базу по НДС на сумму 4.845.856 руб. по реализации ОАО «КУЗОЦМ» меди (лома). В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией у контрагента истребованы сведения о наличии взаимоотношений с ООО «Приморье» и контрагентом, и последним в числе прочего, представлены счета-фактуры ООО «Приморье» на реализацию меди (лома), не отраженные в учете проверяемого налогоплательщика.

  По результатам рассмотрения материалов выездной проверки и возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение №9 от 24.02.2011                    «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», на основании которого  Обществу донасчислены:  налоги в общей сумме 910.609 руб., в т.ч. НДС в размере 908.707 рублей, пени в размере 328.936,99 рублей, штраф, предусмотренный п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 1.200 рублей.

            В обеспечение исполнения решения № 9 от 24.02.2011 налоговым органом было принято решение №2 о принятии обеспечительных мер по исполнению решения.

           Не согласившись с решением инспекции № 9 от 24.02.2011 по эпизоду, связанному с занижением налогооблагаемой базы по НДС при реализации меди в адрес ОАО «КУЗОЦМ», а также решением №2 от 24.02.2011 о принятии обеспечительных мер, общество обратилось с апелляционной жалобой в УФНС по Приморскому краю.

           22.04.2011  Управлением ФНС по Приморскому краю  по жалобе ООО «Приморье» было принято решение №13-11/201, которым  апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, а решение ИФНС России по Советскому району г. Владивостока от 24.02.2011 № 9  «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» утверждено и признано вступившими  в законную силу.

          18.03.2011 налоговым органом в адрес ООО «Приморье» было выставлено требование № 804 с предложением  в срок до 07.04.2011 в числе других налогов, уплатить спорную сумму НДС в размере 872.254 рубля соответствующие  пени и штраф по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 1.200 рублей.

        Полагая, что решение ИФНС по Советскому  району г.Владивостока от 24.02.2011 №9  в части доначисления НДС в сумме 872.254 руб., соответствующих пени и штрафа в размере 1200 руб., решение №2 от 24.02.2011 и требование № 804 от 18.03.2011 в указанной части не соответствуют налоговому законодательству и нарушают права и законные интересы налогоплательщика, ООО «Приморье» обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

          Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

           Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО «Приморье» осуществляло реализацию  лома  и отходов цветных металлов на основании лицензии.

  Статьей 149 НК РФ установлен перечень операций по реализации товаров (работ, услуг), освобождаемых от налогообложения налогом на добавленную стоимость. В данный перечень включены операции по реализации лома и отходов цветных металлов. При этом на основании п. 5 ст. 149 Кодекса налогоплательщики, реализующие лом и отходы цветных металлов, не вправе отказаться от освобождения от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

  В соответствии с пунктом 6 статьи 149 НК РФ, перечисленные в настоящей статье операции, не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

 В соответствии с пунктом 2 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации №552 от 23.07.2002, данное Положение не распространяется на реализацию лома цветных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства.

         Исходя из вышеуказанных положений, следует, что ООО «Приморье» не является плательщиком НДС.

  Согласно п. 5 ст. 173 Кодекса в случае выставления налогоплательщиком, реализующим товары (работы, услуги), освобожденные от налогообложения налогом на добавленную стоимость, счетов-фактур с выделением суммы налога данная сумма подлежит уплате в бюджет в полном объеме.

В соответствии с п. 5 ст. 168 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость, счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога.

Таким образом, у ООО «Приморье» при реализации лома меди не возникает обязанности выделять в счетах-фактурах НДС.

Судом установлено, что в 2007 году ООО «Приморье» реализовало ОАО «КУЗОЦМ» лом цветных металлов  по счету-фактуре № 45 от 10.12.2007 на сумму 5.718.109,74 рублей без учета НДС.

В ходе проверки по вопросу взаиморасчетов ОАО «Каменск-Уральский завод по обработке цветных металлов» и ООО «Приморье» налоговым органом сделан запрос в  МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области, на который был получен ответ, из которого следует, что договор между ОАО «КУЗОЦМ» и ООО «Приморье» не заключался. Кроме того, представлены счета-фактуры:

-  №724 от 02.11.2007 на реализацию меди (лома) на сумму 2400777,61 руб. (в том числе НДС 366220,31 руб.);

-  №729 от 04.11.2007 на реализацию меди (лома) на сумму 652358,00 руб. (в том числе НДС 99512,24 руб.);

-  №736 от 05.11.2007 на реализацию меди (лома) на сумму 2664974,15 руб. (в том числе НДС 406521.48 руб.).

Из представленных ОАО «КУЗОЦМ» документов (счетов-фактур, книг покупок) налоговым органом установлено, что в стоимость меди, реализованной ООО «Приморье» включен НДС, который отнесен контрагентом ОАО «КУЗОЦМ» на налоговые вычеты по НДС.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету показал, что в 2007-2008 годах на расчетный счет ООО «Приморье» от ОАО «КУЗОЦМ» поступили денежные средства в общей сумме 5.718.109 рублей, при этом в назначении платежа указано «оплата по с/ф 736 от 05.11.2007, с/ф 724 от 02.11.2007, в т.ч. НДС 18%». То есть при оплате ОАО «КУЗОЦМ перечислял ООО «Приморье» в том числе НДС.

 Таким образом, у налогоплательщика и его контрагента имеются разные документы, отражающие одну и ту же сделку: в счетах фактурах, предоставленных ОАО «КУЗОЦМ» выделен НДС, а в счете-фактуре ООО «Приморье» - не выделен, при этом общая сумма сделки неизменна – 5.718.109 рублей.

В обоснование довода о предъявлении Обществом НДС при выставлении счетов-фактур ОАО «КУЗОЦМ» налоговый орган представил копии счетов-фактур №№ 724, 720, 736, полученные от ОАО «КУЗОЦМ», которые не заверены покупателем. Подлинные документы представлены не были. Экспертиза по счетам-фактурам, представленным ОАО «КУЗОЦМ» при наличии в данном случае спорной ситуации не проводилась. У суда также отсутствует возможность устранить противоречия посредством поведения судебной экспертизы в связи с отсутствием подлинных документов.

Представленная налогоплательщиком карточка счета 62 по контрагенту «КУЗОЦМ», счет-фактура № 45 от 10.12.2007 свидетельствуют об обратном, то есть об отсутствии НДС в счете-фактуре. Представление  указанных счетов-фактур налогоплательщик отрицает, представил суду счет-фактуру № 45 от 10.12.2007, которая предъявлена покупателем.

По смыслу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

На основании изложенного, коллегия считает, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что налогоплательщик выставлял счета-фактуры с выделенным НДС. Следовательно,  у суда отсутствовали основания для признания решения налогового органа правомерным в части и доначисления НДС в сумме 872.254 рубля, а также пени в размере 313.065 рублей.

Коллегия соглашается с выводом суда о неправомерном доначислении налоговым органом штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 1.200 рублей по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании требования № 12-18/027839 от 19.11.2010 у ООО «Приморье» были запрошены документы: счета-фактуры №724 от 02.11.2007, №729 от 04.11.2007, №736 от 05.11.2007, а также три соответствующие товарные накладные (документы, касающиеся взаимоотношений с ОАО «КУЗОЦМ»).

Указанные документы не были представлены налогоплательщиком  по причине их отсутствия у него.

Объективной стороной налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, является непредставление необходимых для налогового контроля документов.

Суд полагает, что применение налоговой санкции по ст. 126 НК РФ в данном случае неправомерно, поскольку согласно п. 1 ст. 109 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии состава налогового правонарушения.

Пунктом 1 статьи 93 НК РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок. Документы представляются в виде заверенных должным