Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2011 по делу n А51-7511/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-7511/2011

 28 сентября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 26 сентября 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.В. Лукониной

при участии:

от ответчика: Гудков А.Э. (представитель по доверенности от 28.01.2009); 

от истца: не явился, извещён,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Полимер-Инэк"

апелляционное производство № 05АП-6133/2011

на решение от 28.07.2011 по делу №А51-7511/2011 Арбитражного суда Приморского края судьи А.А. Хижинского

по иску общества с ограниченной ответственностью "Полимер-Инэк" (ИНН 5506201222, ОГРН 1075543010223, Омская область, г.Омск, ул.Бульварная, 15, 18)

к Жилищно-строительному кооперативу №64 (ИНН 2538030045, ОГРН 1022501897660, Приморский край, г.Владивосток, ул.Котельникова, 26)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью Научно-проектный центр "Сейсмозащита" (ИНН 2540130093, ОГРН 1072540002688, Приморский край, г.Владивосток, ул.Комсомольская, 5 "А", 303)

о взыскании 1 629 941 руб. 76 коп.

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Полимер-Инэк» (далее – ООО «Полимер-Инэк») обратилось в арбитражный суд с иском к Жилищно-строительному кооперативу №64 (далее – ЖСК №64) о взыскании 1 629 941 руб. 76 коп., в том числе 1 590 144 руб. задолженности по договору подряда №24 от 06.10.2010, 39 797 руб. 76 коп. неустойки.

Определением от 06.07.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Научно-проектный центр «Сейсмозащита» (далее – ООО «НПЦ «Сейсмозащита»).

Решением от 28.07.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО «Полимер-Инэк» обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта. В обоснование жалобы заявитель указывает, что работы считаются принятыми в силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ, так как заказчик, получив акт о приемке выполненных работ, не указал в нем в соответствии с пунктом 2 статьи 720 ГК РФ на обнаруженные недостатки, не подписав акт без указания причин неподписания. Подписание акта выполненных работ №1 от 11.01.2011 лицом, осуществляющим строительный надзор и контроль, свидетельствует об отсутствии замечаний последнего. Уведомление заказчика не содержало указания на дату и время проведения экспертизы. Доказательства того, что недостатки работ являются существенными и неустранимыми, в материалы дела не представлены.  

  Надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции истец и третье лицо, участвующее в деле, явку представителей не обеспечили.

От истца в адрес суда поступило ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании в связи с невозможностью явки представителя в данное судебное заседание, так как последний направлен в служебную командировку в г.Фокино.

Представитель ответчика по заявленному ходатайству возразил.

Рассмотрев ходатайство истца в порядке статей 158-159, 184-185 АПК РФ, апелляционная коллегия, совещаясь на месте, определила его отклонить. Истец документально не подтвердил направление своего представителя в служебную командировку. Ходатайство не содержит сведений о том, что явка в  судебное заседание представителя истца необходима для изложения дополнительных доводов, не отраженных в апелляционной жалобе,  либо для представления в материалы дела дополнительных документов, определением о назначении апелляционной жалобы к рассмотрению суд не обязывал явку компетентных представителей лиц, участвующих в деле. Истец  является  юридическим лицом, в связи с чем  невозможность  обеспечить явку одного представителя не может быть признана уважительной причиной для отложения рассмотрения апелляционной жалобы.  

От ЖСК №64 в адрес суда через канцелярию поступило ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании, так как переизбран председатель ответчика, в связи с чем новому председателю необходимо время для подготовки своей правовой позиции по делу.

Представитель ответчика настоял на рассмотрении апелляционной жалобы в настоящем судебном заседании, об удовлетворении ходатайства ответчика об объявлении  перерыва возразил.

Суд, совещаясь на месте, определил отказать в удовлетворении ходатайства ответчика за его необоснованностью, так как в судебном заседании присутствует представитель ответчика, его доверенность не была отозвана.    

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие неявившихся истца и третьего лица на основании имеющихся в материалах  дела доказательств.

Представитель ответчика на доводы жалобы возразил, решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, между ЖСК №64 (заказчик) и ООО «Полимер-Инэк» (подрядчик) заключен договор подряда №24 от 06.10.2010, по улсовиям которого заказчик поручил и обязался оплатить, а подрядчик принял обязательство выполнить работы по капитальному ремонту кровли на объекте: жилой дом №26 по ул.Котельникова в г. Владивостоке в соответствии с требованиями действующих Строительных норм и правил на работы по предмету договора согласно сметной документации (Приложение №1 к договору).

В пункте 2.1 договора определена его цена – 1 985 480 руб.

Согласно пункту 3 договора у истца возникло обязательство приступить к выполнению работ в течение трех рабочих дней, а окончить работы - по истечении не более 60 дней с момента заключения договора.

Платежным поручением №120 от 20.10.2010 ответчик перечислил истцу авансовый платеж по договору в сумме 599 644 руб.

Ссылаясь на неисполнение истцом обязательства по выполнению подрядных работ, ответчик 23.12.2010 направил в адрес истца требование №11/10 о необходимости завершения и сдачи результата работ.

11.01.2011 истец передал ответчику подписанные представителями истца и ООО НПЦ «Сейсмозащита», осуществляющего строительный надзор, акт выполненных работ (форма КС-2) на сумму 2 185 788 руб. и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 11.01.2011 на указанную сумму.

Письмом №04/11 от 18.02.2011 ответчик уведомил истца об обнаруженном отставании кровельного ковра от основания кровли на участке четвертого подъезда дома №26 по ул. Котельникова в г.Владивостоке, в связи с чем сообщил о необходимости обеспечения участия представителя истца в освидетельствовании состоянии кровли для подготовки заключения экспертизы о качестве кровельных работ.

В ходе экспертного осмотра результата работ истца ответчиком совместно с обществом с ограниченной ответственностью «Приморский экспертно-правовой центр» (далее – ООО «Приморский экспертно-правовой центр») обнаружены недостатки результата работ, отраженные в акте экспертизы №54/10 от 01.03.2011.

Письмами №06/11 от 16.03.2011, б/н от 29.03.2011, №10/11 от 12.04.2011 ответчик сообщил истцу о расторжении договора подряда №24 от 06.10.2010 в соответствии с пунктами 11.2, 11.3 договора.

Считая действия ответчика по отказу от приемки работ и по расторжению договора подряда необоснованными, а также полагая, что ответчик обязан оплатить выполненные истцом работы в полном объеме, истец в письме №4/05 от 10.05.2011 года потребовал у ответчика выплаты задолженности по договору подряда в сумме   1 590 144 руб. (разница между стоимостью выполненных работ и перечисленным авансом), и начисленных на нее процентов.

         Невыполнение ответчиком данных требований явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

         В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктами 1.2, 8.1 договора подряда №24 от 06.10.2010 предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить предусмотренные договором работы качественно, в соответствии с технической документацией, действующими нормами, техническими условиями.

В силу части 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно части 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Пункт 6.6 договора дает заказчику право при возникновении между сторонами споров по поводу недостатков работ или их причин провести квалифицированную экспертизу с компенсацией расходов на ее проведение за счет подрядчика.

         Существенный и неустранимый характер недостатков выполненных работ подтверждается имеющимся в материалах дела актом экспертизы №54/10 от 01.03.2011, подготовленному обществом с ограниченной ответственностью «Приморский экспертно-правовой центр» по заявке ЖСК №64 в порядке пункта 6.6 договора. Доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено.

         При изложенных обстоятельствах, учитывая положения части 3 статьи 723 ГК РФ, действия ответчика  по отказу от исполнения договора являются правомерными.

         Подлежат отклонению доводы заявителя жалобы о том, что работы считаются принятыми в силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ, так как заказчик не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 720 ГК РФ, отразить обнаруженные недостатки в акте выполненных работ.

         В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

         Таким образом, законом предусмотрено обязательное уведомление подрядчиком заказчика о готовности к приемке выполненных работ.

         Пунктом 7.3 договора установлено, что приемка объекта производится в течение пяти дней после даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика о его готовности.        

         Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «Полимер-Инэк» совершило действия по уведомлению ЖСК №64 о выполнении работ и приглашения его для приемки выполненных работ. При этом направление актов о приемке выполненных работ не может быть  расценено в качестве такого уведомления по правилам пункта 1 статьи 753 ГК РФ.

         При  таких обстоятельствах, у отвечтика не возникла обязанность по приемке подрядных работ.

         Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства соблюдения истцом положений пункта 7.4 договора, устанавливающего порядок и состав комиссии для проведения приемки объекта по объёму и качеству, в связи с чем судом отклоняется ссылка заявителя на подписание акта выполненных работ №1 от 11.01.2011 лицом, осуществляющим строительный надзор и контроль.

         Более того, истец не вправе требовать от ответчика оплаты работ в полном объёме, так как из имеющегося в материалах дела гарантийного письма ООО «Полимер-Инэк» от 25.12.2010 (т.2, л.д. 21), а также из другой переписки сторон следует, что работы по капитальному ремонту кровли многоквартирного дома по ул.Котельникова, д.26 в полном объёме не выполнены. 

         Учитывая изложенное, при отсутствии доказательств надлежащего выполнения работ, суд первой инстанции пришёл к верному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований. При отсутствии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца основного долга, требование ООО «Полимер-Инэк» о взыскании неустойки не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, арбитражным  судом  апелляционной инстанции не установлено, основания для изменения или отмены обжалуемого судебного  акта  и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с ч.ч. 1, 5 ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Приморского края от 28.07.2011  по делу №А51-7511/2011  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

 С.В. Шевченко

И.С. Чижиков