Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2011 по делу n А51-1602/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-1602/2011

 06 октября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 03 октября 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 06 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания   А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Антипьев И.А. (адвокат по доверенности №2 от 01.12.2010);

от ответчика: Пухов Р.В. (адвокат  по доверенности №110 от 01.06.2011);

от Департамента по тарифам администрации Приморского края: Иванова Е.А. (главный консультант отдела правовой экспертизы и административно-правового сопровождения по доверенности № 69/0702 от 21.02.2011);

от Департамента по транспорту администрации Приморского края, Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Приморское объединение автовокзалов и автостанций"

апелляционное производство № 05АП-6339/2011

на решение от 01.08.2011 по делу №А51-1602/2011 арбитражного суда Приморского края судьи  А.А. Лошаковой

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ориент-Авто-Люкс" (ОГРН 1082508004820, ИНН 2508086918, Приморский край, г.Находка, ул.Сахалинская, 37А)

к обществу с ограниченной ответственностью "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" (ОГРН 1082539002006,  ИНН 2539090350, Приморский край, г.Владивосток, ул.Русская, 2а)

третьи лица: Департамент по тарифам администрации Приморского края, Департамент по транспорту администрации Приморского края, Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

об урегулировании разногласий при заключении договора

           УСТАНОВИЛ:

  ООО «Ориент-Авто-Люкс» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО  «Приморское объединение автовокзалов и автостанций» об утверждении наименования, пунктов 1.1, 3.1, 3.3 договора №3 от 29.11.2010 на оказание и выполнение услуг по организации и обеспечению перевозки пассажиров на междугородних и пригородных регулярных автобусных маршрутах года в  редакции ООО «Ориент-Авто-Люкс»; утверждении пункта 2.1.3 договора в следующей редакции: «Производить текущую и предварительную продажу билетов на проезд пассажиров в кассах автовокзалов и автостанций или иных пунктах продажи билетов. Обеспечить ведение необходимой документации, связанной с продажей билетов»; пункты 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.2.12, 2.2.16 договора исключить.

Определением от 23.05.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, привлечены Департамент по транспорту администрации Приморского края, Департамент по тарифам Администрации Приморского края, Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю.

Решением от 01.08.2011 пункты 2.1.3, 3.1 договора приняты судом в редакции истца, пункты 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.2.12, 2.2.16 исключены, пункты 1.1, 2.1.2, 3.3 изложены судом в новой редакции.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО «Приморское объединение автовокзалов и автостанций» обратилось с апелляционной жалобой, которой просит его изменить и принять по делу новый  судебный акт, которым пункты 1.1, 2.1.7, 3.2 оставить в редакции ООО «Приморское объединение автовокзалов и автостанций», пункты 2.1.2, 2.1.3, 3.1 договора оставить в редакции решения арбитражного суда Приморского края от 14.04.2011 по делу №А51-15964/2010. В обоснование жалобы заявитель указывает, что договор №3 от 29.11.2010 не является публичным договором, следовательно, положения статьи 445 ГК РФ к нему не применимы. Изложенный в пункте 1.1 договора комплекс услуг является единым, контроль за выполнением расписания движения автобусов является обязанностью ответчика и не влияет на размер оплаты по пункту 3.1 договора. Пункты 2.1.2, 2.1.3 договора приведены в соответствие постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 по делу №А51-15964/2010. Пункт 2.1.5 договора необходим для осуществления перевозки пассажиров на регулярных маршрутах и указан в договоре в полном соответствии с Приказом Минтранса России от 01.11.2010 №234 в части предназначения и оборудования объектов инфраструктуры. Обязанности, изложенные в пункте 2.1.7 договора, являются прямой обязанностью ответчика в соответствии с пунктом 2.3.4 Положения об обеспечении безопасности перевозок пассажиров, утвержденного Приказом Минтранса России от 08.01.1997 №2, поэтому они отражены в пункте 2.1.7 договора. Заключение эксперта не является надлежащим доказательством по делу, так как не соответствует статьям 83, 84, 85 АПК РФ, ставка в  17%  согласована с Департаментом по тарифам Приморского края и признана обоснованной аудиторским заключением. Изложение пункта 3.3 договора судом в собственной редакции является необоснованным.

         От ООО «Ориент-Авто-Люкс» в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным,  апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения. 

         В пояснениях на апелляционную жалобу Департамент промышленности и транспорта указал, что считает, что возникшие между сторонами разногласия подлежат разрешению с учётом постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 по делу №А51-15964/2010.

         Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в отзыве на апелляционную жалобу указало, что поддерживает выводы, изложенные в решении суда от 01.08.2011 по настоящему делу.

Надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции Департамент по транспорту администрации Приморского края, Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю явку представителей не обеспечили, в пояснении и отзыве на апелляционную жалобу просили рассмотреть жалобу без их участия, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие неявившихся третьих лиц - Департамента по транспорту администрации Приморского края, Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю на основании имеющихся в материалах  дела доказательств.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца на доводы жалобы возразил по основаниям отзыва.

Представитель Департамента по тарифам администрации Приморского края  оставил на усмотрение суда законность и обоснованность обжалуемого судебного акта. Представил письменные пояснения по апелляционной жалобе, которые в порядке статьи 262 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва и пояснений к апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

         Как видно из материалов дела, ООО «Приморское объединение автовокзалов и автостанций» (общество) направило ООО «Ориент-Автолюкс» (автопредприятие) договор №2 от 29.11.2010 на оказание и выполнение услуг по организации и обеспечению перевозки пассажиров на междугородных и пригородных маршрутах.

          Рассмотрев проект договора, истец не согласился с предложенными ответчиком редакциями наименования договора, преамбулы, положений пунктов 1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.11, 2.2.12, 2.1.14, 2.2.16, 3.1, 3.2, 3.3 договора, в связи с чем направил ответчику протокол разногласий от 10.12.2010.

         Преамбула договора, а также пункты 2.1.11, 2.1.14, 3.2 договора были согласованы сторонами в редакции истца, по поводу остальных спорных условий (наименование договора, пункты 1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.2.16, 3.1, 3.3 договора) стороны не пришли к взаимному соглашению, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

         Доводу заявителя апелляционной жалобы о том, что договор №3 от 29.11.2010 не является публичным договором, следовательно, положения статьи 445 ГК РФ к нему не применимы, дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

         В силу пункта 2 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

         Заключение спорного договора для ответчика является обязательным исходя из положений статьи 5, пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2009 №135-ФЗ «О защите конкуренции», так как ООО «Приморское объединение автовокзалов и автостанций» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35%, как хозяйствующий субъект, оказывающий услуги  по обслуживанию пассажиров на автовокзалах и автостанциях на территории Приморского края с долей обслуживания для потребителей в размере более 50 %.

         При этом в оспариваемом решении отсутствует вывод суда о том, что спорный договор является публичным, как и отсутствует такое указание в пункте 2 статьи 445 ГК РФ.

         Согласно предложенному ответчиком проекту договора, пункт 1.1 ответчик предложил изложить в следующей редакции: «Общество обязуется за определенное договором вознаграждение оказывать Автопредприятию комплекс услуг по организации работы автовокзалов и автостанций, связанных с обеспечением перевозки и обслуживания пассажиров на междугородном и пригородном сообщении, в том числе: диспетчерское обслуживание; текущая и предварительная продажа билетов; наблюдение за выполнением расписания движения автобусов;  информирование пассажиров». В протоколе разногласий  истец предложил указанный пункт договора изменить, изложив его в следующей редакции: «Общество обязуется за определенное настоящим договором вознаграждение оказывать Автопредприятию услуги по организации работы автовокзалов и автостанций, связанных с обеспечением перевозки пассажиров на междугородном и пригородном сообщении, в том числе: текущая и предварительная продажа билетов;

информирование пассажиров».

         Одновременно ответчик в договоре предусмотрел следующие условия:

         Пункт 2.1.2: Общество обязуется обеспечить отправление своевременно поданных автобусов в рейсы в соответствии с утвержденными расписаниями движения, осуществлять наблюдение за выполнением расписаний движения автобусов и принимать меры по отправке пассажиров согласно проданным билетам.

         Пункт 2.1.4: Общество обязуется обеспечить посадку пассажиров в автобусы в соответствии с проданными билетами и осуществлять контроль на автовокзалах и автостанциях за наличием у пассажиров билетов на проезд и провоз багажа.

         Пункт 2.1.5: Общество обязуется производить отметки в путевых листах водителей о фактическом времени прибытия и отправления автобусов при наличии у водителя корректно заполненной путевой и маршрутной документации.

         Пункт 2.1.8: Общество обязуется обеспечить соблюдение норм пассажировместимости и правил безопасной перевозки пассажиров и багажа на территории Общества силами работников контрольно-ревизорской службы Общества.

         В протоколе разногласий истец предложил пункты 2.1.4, 2.1.5, 2.1.8 исключить, а пункт 2.1.2 изменить следующим образом: «Общество обязуется обеспечить отправление своевременно поданных автобусов в соответствии с утверждёнными расписаниями движения». 

         Из Приказа Минтранса РСФСР от 31.12.1981 №200 следует, что автоперевозчики не вправе отказаться от услуг диспетчерской службы, следовательно, данное условие должно быть включено в договор в силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ и не может быть из него исключено.

         Однако, действующее законодательство не содержит указания на обязательное предоставление услуг по наблюдению за выполнением расписания движения автобусов, в связи с чем такая услуга в силу пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2009 №135-ФЗ «О защите конкуренции» не может быть включена в перечень подлежащих выполнению услуг без согласования с истцом.

         Более того, согласно пункту 5.2.5 Положения об обеспечении  безопасности перевозок пассажиров автобусами, утвержденного Приказом Минтранса России от 08.01.1997 №2, организация контроля за соблюдением графиков (расписаний) движения, норм вместимости автобусов и маршрутов движения возложена на владельцев автобусов. Включение такого условия в договор повлечёт за собой увеличение стоимости услуг.  Указанная услуга сожжет быть оговорена в договоре только по согласованию сторонами, но не в обязательном порядке.

         Условия, предусмотренные в пункте 2.1.4 договора, не входят в предмет договора, обязанность ответчика обеспечить посадку пассажиров в автобусы в соответствии с проданными билетами и осуществлять контроль на автовокзалах и автостанциях за наличием у пассажиров билетов на проезд и провоз багажа не предусмотрена законом, включение указанного условия в договор повлечёт за собой удорожание его цены.

         Контроль за правильностью заполнения путевой и маршрутной документации, обязанность по осуществлению которой  предлагается ответчиком внести в пункт 2.1.5 договора, относится к прерогативе перевозчиков в лице их должностных лиц, а не ООО «Приморское объединение автовокзалов и автостанций», которое